Опцион: как не лишиться доли в компании?
Опционные программы часто используются для того, чтобы мотивировать ключевых сотрудников работать как можно лучше за небольшие деньги или помогать инвесторам получить контроль над компанией. Сегодня я расскажу вам, что делать, если тот, кто выдал опцион, продал свою долю раньше срока, и вы не можете ее получить.
Экономическая логика опционов
Вы и без меня знаете, что опционы бывает "пут" и "колл".
Опцион "пут" позволяет продать долю в обществе в любой момент независимо от согласия покупателя. Продавец в этой конструкции как бы говорит "продам, если захочу, а покупатель отказаться не может".
Опцион "колл" позволяет купить долю в обществе в любой момент независимо от согласия продавца. Покупатель в этой конструкции как бы говорит "куплю, если захочу, а продавец отказаться не может".
Считается, что в опционе "пут" покупатель обязался приобрести долю, если продавец захочет ее продать, а в опционе "колл" продавец обязался продать долю, если покупатель захочет ее приобрести.
На практике опционы "колл" встречаются чаще, и тут возможны разные варианты:
- Фаундер дает ключевым сотрудникам право купить у него долю в компании за номинальную цену через X лет при условии достижения KPI.
- Фаундер получает деньги от инвестора и дает ему опцион на покупку доли в бизнесе. На входе инвестору может быть неинтересно входить в компанию в качестве участника, но если компания растет, то он реализует опцион на долю за фиксированную цену.
- Фаундер договорился с инвестором о том, что последний будет давать денег на развитие каждый месяц. Если инвестор нарушает свои обязательства, то фаундер получает право выкупить его долю по номинальной цене.
- Фаундер получил заем от инвестора, но инвестор не хочет получать контроль в компании. Вместо этого фаундер дает инвестору опцион, по условиям которого инвестор может получить долю, если фаундер не исполнит обязательства по договору займа (эдакий конвертируемый заем).
Опционы "пут" реже встречаются в практике, но работают они, например, так: инвестор и фаундер на входе получают доли в операционной компании, фаундер обязуется выкупить долю инвестора, если заявленные цели не будут достигнуты. Бизнес не растет, инвестор продает фаундеру долю, а тот обязан ее купить. И бизнес не взлетел, и должен остался...
Как опционы в отношении долей оформляются в российском праве?
В 2015 году в Гражданском кодексе РФ для опционов появилась собственная норма – ст. 429.2:
В силу соглашения о предоставлении опциона на заключение договора (опцион на заключение договора) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом.
Опцион на заключение договора предоставляется за плату или другое встречное предоставление, если иное не предусмотрено соглашением, в том числе заключенным между коммерческими организациями.
Другая сторона вправе заключить договор путем акцепта такой оферты в порядке, в сроки и на условиях, которые предусмотрены опционом.
Любой договор состоит из двух элементов: оферты (предложения заключить договор) и акцепта (принятие такого предложения на условиях, изложенных в оферте). Если вы хотите продать что-нибудь ненужное, то направляете оферту предполагаемому покупателю, и пока он думает, вы можете отказаться от предложения.
А вот с опционом так не получится, оферту здесь можно направить, но отозвать нельзя. Чувствуете себя некомфортно? Так и должно быть.
Устно выдать безотзывную оферту (или предоставить опцион) в отношении доли не получится – надо идти к нотариусу. Документ он вам составит, но лучше перепроверить – в опционе хорошо бы не забыть о:
- Ссылке на ст. 429.2 ГК РФ, чтобы суду было легче понять, что вы наконструрировали.
- Предмете договора. Напишите, кто и на что предоставляет право в соответствии с опционом.
- Возмездности (безвозмездности) опциона. Иногда бремя ожидания оплачивается, но чаще опционы на доли в компаниях не предусматривают оплаты.
- Сроке опциона. Ничто не вечно под луной, и опционы тоже. Если стороны не указали срок на принятие опциона, то, по общему правилу, он равен одному году.
- Условия основной сделки. Опцион – всего лишь предложение заключить договор, потому он должен содержать условия такого договора. Иначе неясно, что предлагает оферент, и что может принять акцептант.
- Ответственность. Неустойки, убытки – в опционе возможно все.
Как заставить "исполнить опцион" или компенсировать часть потерь?
Получили вы опцион, ходите довольный, в мыслях уже купили на часть доли загородный дом. Наступает день X, когда все KPI выполнены, вы идете к нотариусу, принимаете опцион, нотариус отправляет заявление в ФНС, а оттуда приходит ответ:
Извините, мы не можем внести в ЕГРЮЛ акцептанта в качестве владельца доли, так как на дату принятия опциона доля записана не на продавца, а на его внука.
Оказалось, что если не мониторить ЕГРЮЛ, то ушлый оферент может продать долю на сторону, а реализовать опцион не получится. Делать нечего, надо идти в суд, но какое средство защиты выбрать?
Понуждение к заключению основного договора
Если недобросовестный оферент увел актив до принятия опциона, то первое, что приходит на ум – заставить его заключить основной договор, и пусть он ищет свою долю, где хочет.
Тем более такая возможность предусмотрена п. 5 ст. 429 ГК РФ, пусть и работает она в предварительных договорах.
На самом деле это грубая ошибка, ведь предварительный договор сильно отличается от опциона.
В предварительном договоре стороны обязуются в будущем направить оферту и акцепт на заключение договора, то есть для заключения основного договора требуются активные действия обеих сторон.
В опционе же одна сторона направляет оферту, от которой не может отказаться, и для заключения основного договора требуется акцепт другой стороны – оференту делать ничего не надо.
Получается, что понудить оферента к заключению основного договора нельзя – договор и так считается заключенным в момент принятия оферты.
Так думаю не только я. В Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2023 по делу № А40-20263/23 суд поддержал следующую позицию:
Опцион представляет собой договор, реализация которого зависит от одной из сторон – держателя опциона, которая получает безусловное право "активировать" опцион в сроки, в порядке и на условиях, предусмотренных в опционе. Держатель опциона может как воспользоваться этим правом, так и не воспользоваться.
Предметом предварительного договора является обязательство заключить в будущем основной договор, то есть за состоявшимся договором должен последовать другой, окончательный договор. При этом обе стороны обязуются в течение определенного срока заключить основной договор. Здесь для заключения основного договора необходима воля обеих сторон.
Поэтому понудить к заключению основного договора в случае с опционом нельзя.
Принуждение нового владельца доли к ее передаче
Можно ли обязать покупателя доли, на которого она была выведена в обход, исполнить договор купли-продажи, заключенный в результате принятия опциона?
Кажется логичным, что с момента выдачи опциона доля обременяется правом акцептанта купить долю независимо от того, кому она принадлежит.
Это так лишь отчасти: например, если оферент умирает, то его обязательства из опциона переходят к наследникам – это называется "универсальное правопреемство". Наследник в этом случае как бы встает на место оферента во всех обязательствах, которыми был связан оферент (кроме тех, что тесно связаны с его личностью). Тот же механизм работает и в случае уступки прав требования или перевода долга по опциону.
Но если оферент продает долю, то обязательства, связанные с опционом, остаются на нем. То есть если оферент продает долю до того, как опцион сработал, обязанным лицом по договору купли-продажи доли остается все равно он. Обязанности по опциону на нового владельца доли не переходят.
Выходит, что новый владелец доли ничего вам не должен, и заставить его передать долю нельзя.
Признание сделки по выводу доли недействительной
Ни мне, ни вам не нравится, что оферент сначала пообещал долю акцептанту, а потом продал ее третьему лицу в обход опциона. Ведь так?
Как вариант, в этой ситуации можно попробовать признать сделку по выводу доли недействительной.
Для этого нужно одно из оснований, указанных в ГК РФ (статьи со 168 по 179). На первый взгляд, ни одно из них не подходит, но в п. 2 ст. 168 ГК РФ написано следующее:
Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.
Проблема в том, что это основание для признания сделки недействительной не является самостоятельным – нужна еще норма, которую сделка по выводу доли нарушает.
На помощь приходит п. 1 ст. 10 ГК РФ:
Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).
Вооружившись тайным знанием о сочетании статей 10 и 168 ГК РФ, можно пойти в суд, чтобы наказать нерадивого партнера. Но дальше возникают трудности, ведь в суде надо доказать, что продавец и покупатель доли сговорились с целью причинить вред интересам второго участника.
Иногда этот фокус провернуть удается, но сговор должен быть очевиден для суда. Тут поможет корпоративный конфликт между оферентом и акцептантом, номинальный директор в обществе, которым кукловодил оферент, переписка между участниками схемы. Последнюю можно истребовать в суде – если оппоненты не дадут переписку или дадут ее не полностью, то суд обяжет их доказывать отсутствие сговора (это называется перенос бремени доказывания).
Пример успешного кейса по оспариванию вывода доли на третье лица можно найти в Постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2023 по делу № А60-53969/2022, где суд как раз нашел основания для применения статей 10 и 168 ГК РФ:
Действуя согласованно, Архипова А.М. и Денисенко И.Ю. заключая договор купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Экоархитектура" в обход действующего Соглашения от 13.02.2020 о предоставлении опциона на заключение договора купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Экоархитектура", и без уведомления Пакалина Г.Е., причинили ущерб имущественным правам и интересам ООО "Вэбмастер", поскольку фактически привели к уменьшению стоимости актива ООО "Вэбмастер" - 100% доли в уставном капитале ООО "ЕВА".
Но если явных признаков сговора нет, то суды отказывают в признании сделки в обход опциона, недействительной. Например, в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2022 по делу № А40-110686/2021 суд поддержал такой довод:
При вынесении оспариваемого судебного акта, суд указал, что отношения истца и Хабарова В.В. носят обязательственный характер, следовательно, у истца есть только обязательственное требование к Хабарову В.В., основанное на Соглашении [о предоставлении опциона].
Поэтому признать сделку по выводу доли в обход опциона достаточно сложно и, по общему правилу, лучше поискать другие опции (в том числе требования обязательственного характера).
Признание права на долю в уставном капитале
Интересный способ защиты прав из опциона предлагает Арбитражный суд г. Москвы в Решении от 02.06.2023 по делу № А40-149995/2022. Фактура дела несложная: Общество состояло из одного участника, Ковылина В.А., который дал опцион на покупку 100% доли Купчиной И.С. Позднее Купчина И.С. приняла опцион, но доля к ней не перешла, ведь за два месяца до этого Ковылин В.А. продал долю в пользу ООО "Инвест-Проект". Однако регистрирующий орган отказался вводить ООО "Инвест-Проект" в состав участников Общества.
Все переругались, Купчина И.С. и ООО "Инвест-Проект" потребовали признать право на долю через суд. Учитывая, что претендовали они на одно и то же, заседание напоминало "королевскую битву" – победитель может быть только один.
Рассматривая дело, суд сослался на ст. 398 ГК РФ, в силу которой:
В случае неисполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь в собственность, в хозяйственное ведение, в оперативное управление или в возмездное пользование кредитору последний вправе требовать отобрания этой вещи у должника и передачи ее кредитору на предусмотренных обязательством условиях.
Это право отпадает, если вещь уже передана третьему лицу, имеющему право собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления.
Благодаря тому, что переход доли по договору купли-продажи в обход опциона не был зарегистрирован в ФНС, суд смог признать право на долю за акцептантом. Интересна логика суда – право первого акцепта было признано за тем, кому была выдана оферта (акцептанту по опциону) несмотря на то, что принята она была позже, чем был заключен договор купли-продажи.
Однако это решение не будет работать, если доля уже ушла покупателю, так как право на долю не может противопоставляться требованию ее передать, пусть последнее и возникло раньше.
Взыскание убытков и неустойки, возмещение потерь
Перейдем к реалистичным опциям – тем самым обязательственным требованиям, которые суды настойчиво рекомендуют заявлять в подобных случаях.
Основных варианта три:
- Взыскание неустойки (ст. 330 ГК РФ).
- Взыскание убытков (ст. 15 ГК РФ).
- Возмещение потерь (ст. 406.1 ГК РФ).
Взыскание неустойки
С неустойками все достаточно просто – в опционе указываются условия основного договора, поэтому впишите в него что-то вроде "в случае неисполнения продавцом обязательства по передаче доли продавец обязуется выплатить неустойку в размере Х руб.".
Но с неустойкой есть проблемы: нельзя исключить риск того, что суд ее снизит на основании ст. 333 ГК РФ, и в отличие от доли в обществе требование о взыскании неустойки не такое надежное: неясно, выполнит ли его оферент или пойдет в банкротство.
Взыскание убытков
В пунктах 1, 2 ст. 15 ГК РФ указано:
1. Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.
2. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Очевидно, что оферент знает об опционе, который он выдал, и когда он заключает договор купли-продажи в обход опциона, то нарушает тем самым права акцептанта.
В связи с этим единственным спорным вопросом при доказывании убытков является способ их расчета.
Мне не удалось найти дел, где суды взыскивали бы убытки за обход опциона, но потенциально размер убытков может рассчитываться по одной из следующих моделей:
- Размер убытков равен действительной стоимости доли в обществе, которую акцептант не смог получить.
- Размер убытков равен рыночной стоимости доли в обществе, которую акцептант не смог получить.
Действительная стоимость доли отличается от рыночной тем, что первая определяется исходя из стоимости чистых активов общества (строка баланса в отчетности), а при определении второй можно учитывать и иные факторы (например, ожидаемую прибыль общества).
С убытками есть тот же риск, что и неустойкой – у оферента может попросту не оказаться денег на их возмещение. Продать долю в обход опциона он может по номинальной цене, скрыв тем самым свою выгоду. Например, оферент может сохранить фактический контроль над обществом из-за того, что он может давать указания покупателю.
Но здесь открываются варианты с банкротством: вешаем убытки на оферента, начинаем в отношении него банкротный процесс и идем оспаривать сделку в обход опциона по основаниям, предусмотренным Законом о банкротстве. Там точно будет полегче, чем в случае с оспариванием такой сделки по ст.ст. 10 и 168 ГК РФ, но об этом в другой раз.
Возмещение потерь
В ст. 406.1 ГК РФ указано:
Стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т.п.).
Соглашением сторон должен быть определен размер возмещения таких потерь или порядок его определения.
Для того, чтобы это условие сработало, в опционе нужно предусмотреть раздел "Заверения об обстоятельствах".
В этом разделе необходимо указать примерно такое положение:
Продавец гарантирует, что на дачу выдачи опциона и на дату его принятия акцептантом продавец является владельцем доли в Обществе, равной или превышающей Х (размер передаваемой по опциону доли).
В случае недостоверности указанного заверения, продавец обязуется возместить покупателю потери в размере Х (желаемая сумма) на основании ст. 406.1 ГК РФ.
Если на дату принятия опциона оферент уже передаст долю третьему лицу, то у него возникнет обязательство по возмещению акцептанту понесенных им потерь.
Пользуйтесь рекомендациями из этой статьи на здоровье, но помните, что все несчастливые семьи несчастливы по-своему, и, скорее всего, ваша корпоративная история уникальна.
По всем вопросам пишите в ТГ: @NikitaIvkin
Также подписывайтесь на мой ТГ-канал, никаких "марафонов желаний", только концентрированная польза для бизнеса (и немного маркетинга):
Благодарю! Материал за счет большого количества практики действительно получился занятный.
Что бы не упустить в долю, в нее не надо входить, советую сотрудничать только с собой, не доверяю никому!
Как вариант, но это работает, если только есть собственный капитал. Без него сложно сделать бизнес, поэтому нужно искать инвесторов.
Я, конечно, знаю проекты, где таких инвестиций не было, и все сделали на коленке, но это исключительные случаи, напоминает ошибку выжившего.
Считается, что в опционе "пут" покупатель обязался приобрести долю, если продавец захочет ее продать, а в опционе "колл" продавец обязался продать долю, если покупатель захочет ее приобрести.-это что за абракодабра такая? пут,колл ...
Они так называются, это общепринятые термины. Но, честно говоря, это самая сложная для понимания концепция, перечитывал эту часть несколько раз. В целом дальше в статье речь идет только об опционах "колл", так что можно забить.
Но если не забивать, то работает так:
1. Опцион "колл": тот, у кого доля, дает оферту на то, он продаст долю покупателю, если тот захочет ее купить. Соответственно, продавец уже дал согласие на совершение сделки в момент выдачи опциона и ждет, пока покупатель решит ее купить.
2. Опцион "пут": тот, у кого доли нет, дает оферту на то, что он купит долю продавца, если тот захочет ее продать. Соответственно, покупатель уже дал согласие на совершение сделки в момент выдачи опциона и ждет, пока продавец реши ее продать.
Опцион "пут" очень напоминает шорты на рынке акций, когда ты берешь акции взаймы у брокера, если цена падает, то ты покупаешь эти акции дешевле на рынке и возвращаешь брокеру, а тот не может их не принять. Если купил дешевле чем занял, то разницу кладешь в карман. Но в корпоративных сделках это экзотическая конструкция.
Иллюстрации братик конечно... Начал хорошо, прям за здравие, а потом скурвился и за упокой. Нельзя так.
По тексту, контент ок)