Как оформить конвертируемый заём по законам РФ

Конвертируемый заём — хорошо известный в странах англо-саксонского права инвестиционный инструмент.

Инвестор пока что не знает, хочет ли он вкладываться в компанию деньгами, поэтому предоставляет заемные средства под процент, которые потом, если все пойдет хорошо, сможет конвертировать в долю в бизнесе по льготной оценке, а если плохо — потребовать вернуть с процентами.

Конвертируемый заём — как раз тот документ, который позволяет оформить договоренности сторон в виде единого соглашения. Все больше инвесторов, работающих в РФ, готовы предоставлять деньги российским стартапам на аналогичных условиях, однако в современном праве РФ нет единой правовой конструкции, которая бы позволила оформить такие правоотношения.

Законопроект о конвертируемом займе, который вносили на рассмотрение в Госдуму, и про который все писали, с 2017 года так и не случился, поэтому юристы и инвесторы в РФ в 2019 году все еще вынуждены изобретать велосипед.

Не собираюсь спорить, чей велосипед лучше, эта статья — разбор всех доступных способов, которые есть на текущий момент по праву РФ, с их плюсами и минусами.

Типичными условиями конвертируемого займа (в том виде, в котором он известен, например, в США) являются следующие положения

Соответственно, при документальном оформлении всего указанного выше по законам России юристам приходиться собирать пазл из разных статей Гражданского Кодекса и ФЗ «Об ООО», причем картинка не всегда получается как на коробке, то есть как в постановке от инвестора.

С первой частью все более-менее ясно. Заемные средства от не кредитной организации предоставляются по договору займа. Эта часть регулируется параграфом 1 главы 42 ГК РФ.

Для целей именно конвертируемого займа типовой договор займа должен быть составлен с обязательным условием об альтернативном погашении, то есть в нем должна быть предусмотрена возможность вместо возврата денег предоставить долю в компании.

Статья 308.1 ГК РФ позволяет сторонам договориться об альтернативном прекращении обязательства, причем право выбрать, каким из нескольких способов прекратить обязательство, по соглашению сторон можно предоставить кредитору.

Таким образом, договор займа нужно дополнить условием о том, что именно кредитор выбирает: потребовать деньги или потребовать долю в компании в счет долга, по дефолтным условиям такое право предоставлено должнику, а это не соответствует целям конвертируемого займа.

По условиям части 2 статьи 308.1 ГК РФ первое слово дороже второго, то есть выбрав деньги, нельзя потом передумать и потребовать долю. А вот если время подошло, а кредитор так ничего и не выбирает, то право выбора переходит к должнику, то есть стартапу — это предусмотрено частью 2 статьи 320 ГК РФ.

Кто заключает договор со стороны, получающей деньги: сама компания или ее учредители? Не все так однозначно. Компания не может принять решение увеличить собственный уставный капитал, компания не может заставить своих учредителей передать часть их долей постороннему кредитору.

С другой стороны деньги идут на развитие, все они будут потрачены на стартап в том или ином виде, деньги должны зайти на расчетный счет организации, поэтому будет логично, если заемщиком по договору займа выступит сама компания, а договор будет подписан ее директором.

Но одновременно такая сделка не может быть заключена без участия учредителей. Исходя из того, что деньги привлекаются на развитие, в 99,99% случаев это будет крупная сделка по смыслу статьи 46 ФЗ «Об ООО», то есть такая сделка потребует одобрения общим собранием участников ООО. Вот тут они и выразят свое согласие с происходящим.

С деньгами в долг разобрались, а как гарантировать исполнение второй части, как заставить участников поделиться долей в компании? Вход нового участника в компанию возможен несколькими способами, в нашем случае подходят два:

В первом случае участники должны провести внеочередное собрание и принять решение увеличить уставный капитал общества за счет вклада третьего лица, только такой вклад он уже сделал. Оформить такую гарантию можно корпоративным договором между текущими участниками общества.

Условием будет выбор инвестора по договору займа: если он решает войти в компанию, участники обязаны провести собрание и принять указанные решения. Вот только инвестор не может быть стороной такого договора, согласно части 3 статьи 8 ФЗ «Об ООО», получается, что и требовать принудительного исполнения корпоративного договора ему будет сложно.

Во втором случае части долей в ООО продаются существующими участниками инвестору. После получения долей в ООО обязательство погасить долг, исходя из условий договора займа (а конкретно из условия об альтернативном погашении), считается исполненным. Компания освобождается от долговой нагрузки.

Оформить обязательство в будущем продать долю специалисты предлагают несколькими вариантами, но, если смотреть на существо правоотношений конвертируемого займа, то подходят они не все.

Предварительный договор (ст. 429 ГК РФ) по своей сути является обязательством, а не правом сторон в будущем заключить основной договор. Тогда как сущность конвертируемого займа для инвестора как раз состоит в праве выбора: пойти на сделку или потребовать свои деньги обратно. Предварительный договор такого выбора инвестора лишает.

Опционный договор (ст. 429.3 ГК РФ) в свою очередь не подходит по признаку отсрочки сделки. Опционный договор не подразумевает заключение в будущем основного договора, а сам является таким договором, просто с отсроченным до востребования исполнением.

С точки зрения процедуры оформления документов нельзя сформировать исполнение до востребования у сделки, подлежащей нотариальному удостоверению, а передача долей — это всегда нотариальная сделка.

Получается, что оптимальным решением является опцион (ст. 429.2 ГК РФ). Опцион в отличие от предварительного договора связывает обязательством заключить договор не две стороны, а только одну — у адресата опциона есть право, но не обязанность вступить в сделку в установленный срок. А это именно то, что требуется инвестору.

Инвестор, решив входить в компанию, просто акцептует опцион, купит доли у участников, при этом обязательство компании погасить долг будет признано исполненным.

Исходя из всех факторов, кажется, что оптимальным вариантом является сочетание договора целевого займа (с обязательными не типовыми условиями) и опциона на приобретение доли в компании. Только такой вариант позволяет инвестору сохранить право выбора и возможность передумать входить в долю и забрать свои деньги.

#инвестиции