Что предусмотреть в опционном соглашении: обзор основных условий
Ранее юристы REVERA law group рассказывали о преимуществах внедрения ESOP. Вы можете ознакомиться с этим материалом по ссылке. Сегодняшняя статья будет посвящена основным условиям ESOP: юридическим и коммерческим.
Набор условий ESOP зависит от страны регистрации компании. К примеру, если мы говорим про законодательство США, то там довольно широко урегулированы правила выдачи опционов, и у фаундеров практически нет пространства для маневра: нужно просто выбрать подходящие типы мотивации «Award» (опционов) и следовать тем правилам, которые предусмотрены законодательством.
Если же мы говорим про страны, где нет такого развитого законодательства в области опционов (например, Кипр, страны Европы), то здесь у фаундеров будет больше вариаций закрепления различных условий ESOP, которые могут комбинироваться между собой.
При этом вне зависимости от юрисдикции, при выдаче опционов возникает пять базовых вопросов, которые мы и рассмотрим с учетом особенностей отдельных стран.
1. Кому можно выдать опцион?
Вопреки расхожему мнению, опционы выдаются не только работникам, оформленным по трудовому договору, но и подрядчикам, консультантам и вообще любым лицам, которые имеют отношение к компании. Закрытого перечня нет, но есть негласное условие, что этот человек должен приносить «ценность» для компании, а его юридическое оформление в компании уже не так важно.
На стадии стартапа, как правило, проблем с определением круга лиц, которым дают опцион, нет. Стартапы предпочитают выдавать опционы ключевым работникам, консультантам или подрядчикам по усмотрению фаундеров и не выделять критериев к таким работникам.
Однако по мере роста компании распространенной практикой является определение четких критериев, на основании которых определяется круг специалистов, которые могут претендовать на опцион.
Наиболее часто используемые критерии:
- стаж работы в компании. Для сохранения стабильности в составе акционеров компании, необходимо выдавать акции только тем работникам, в которых есть убежденность, что они не уйдут из компании ближайшее время
позиция (должность) в компании (или личные заслуги конкретного специалиста). Распространенной является практика выдачи опционов только топовым работникам, чей вклад в рост и развитие компании высоко оценим.
2. Что выдать работнику: реальные акции или «фантомные»?
В опционной программе важно предусмотреть, что именно получит работник. Для данного условия есть две основные альтернативы:
- реальные акции. При выдаче работнику опциона на реальные акции, все просто: работник получает право выкупить начисленные ему акции, оплачивает их и получает заветный акционерный сертификат. С этого момента работник является полноправным акционером компании и имеет все права, предусмотренные корпоративными документами для полученного им типа акций.
«фантомные» акции. Особенность фантомных опционов заключается в том, что юридически работник не становится акционером компании, а получает лишь право на часть прибыли, которую получит компания при наступлении определенных событий, например, выход на IPO или exit (продажа компании). Отличием от обычных акций является то, что при получении «фантомных» опционов работник не приобретает право на получение дивидендов, голосование, получение информации о деятельности компании. Для текущих акционеров более благоприятной будет выдача фантомных опционов, поскольку в таком случае их акции не размываются.
Бесспорно, право выбора, какие акции получает работник, закреплено за компанией. Однако по данному вопросу целесообразно отталкиваться от практики выдачи опционов в конкретной стране. Так, например, в США работники чаще ожидают получить опцион на реальные акции, в то время как в таких странах, как Кипр, практика выдачи «фантомных» опционов используется наряду с выдачей реальных акций.
3. По какой стоимости предоставлять работнику опцион?
Есть мнение, что опцион – это подарок компании работнику. Однако это не так, опцион – это привилегия, которая позволяет работнику купить акции на более ранних этапах, когда их рыночная стоимость значительно меньше. Теоретически есть несколько вариантов определения стоимости акций: передача акций по рыночной стоимости, по цене ниже рыночной (в т.ч. по номинальной стоимости) либо бесплатно.
В этом вопросе, в первую очередь компании нужно ориентироваться на применимое законодательство. Законодательство некоторых стран уже устанавливает определенные правила к цене за акцию. Такие правила могут запрещать или влечь налоговые последствия в случае передачи акций ниже рыночной стоимости или бесплатно.
4. Какой порядок наделения работника правами на акции?
Внедряя в компании опционную программу, необходимо понимать, что опцион не предполагает выдачу работнику акций в момент подписания договора. Получение работником акций отложено во времени, и в течение определенного периода работник постепенно получает право на покупку акций. Это делается для того, чтобы мотивировать работника работать в компании, пока идет процесс наделения работника правами.
С этой целью в опционных программах используются такие понятия как вестинг и клиф. Вестинг – это период, в течение которого работник постепенно получает права на акции. В свою очередь клиф – это период с момента заключения опционного договора до момента, когда у работника появляется право на первую часть акций, предоставленных ему в рамках опционного соглашения. Иными словами, прежде, чем работнику будет начислена первая часть акций, должен истечь период клифа, а зачем с определенной периодичностью (к примеру, раз в квартал / полугодие / год) работник постепенно будет получать права на акции.
Классический вариант – это 4-летний вестинг, включая один год клифа. При таком варианте, наделение правами происходит линейно: 25% сразу после клифа, 50% через два года, 75% через три и 100% через четыре.
Есть также альтернативные варианты вестинга, которые могут использоваться в ESOP:
«Back-loaded» вестинг. Основная суть такого вестинга – это наделение правами в течение определенного времени в возрастающей прогрессии. Например, в первый год работнику начисляется 3 акции, во второй – 5, в третий – 7 акций и т.д.
Вестинг по результатам работы. Суть такого подхода – привязать вестинг к достижению целевых показателей. Такая практика распространена в большей степени для руководителей и топ-менеджеров, поскольку только они могут существенно влиять на достижение поставленных KPI. При этом, для мотивации работника было бы хорошо, чтобы какая-либо часть акций все же начислялась по традиционной схеме, поскольку могут существовать внешние факторы, не зависящие от работника, но влияющие на KPI.
Покажем отличия на примере одной ситуации.
Например, работник является руководителем отдела маркетинга. Ему был выдан опцион на 96 акций компании. Для работника устанавливался 4-летний вестинг с клифом в 1 год, по окончании которого работник получает первую часть акций. После окончания клифа акции начисляются раз в полгода. С одинаковыми вводными, однако с различным типом вестинга, график наделения правами выглядел бы следующим образом:
Таким образом, в таблице наглядно видно, что по истечении одного и того же периода времени при разном типе вестинга работник получит разное количество акций. Так, например, по результатам третьего года при классическом типе вестинга у работника будет 72 акции, при «back-loaded» вестинге – 56, при вестинге по результатам работы – 30 (если работник не достигал KPI) или если работник достигал KPI, то 44, 58 или 72 (в зависимости от того, по результатам скольких периодов работник достигал KPI).
5. Что произойдет с опционом на акции после увольнения работника?
Если работник уходит из компании до окончания вестинга, есть несколько вариантов, что будет с его опционом. Некоторые их них:
работник может реализовать опцион в отношении уже начисленных акций в течение определенного периода (обычно не более 3 месяцев с момента прекращения отношений)
- работник сохраняет право на начисленные ему акции, но он не может их выкупить до момента exit
- работник утрачивает все полученное по опциону (уход означает, что работник остается ни с чем).
Дополнительно компании в любом случае стоит подумать нам тем, чтобы ввести такие понятия как «good leaver» и «bad leaver».
К «bad leaver» относят работников, которые были уволены за неправомерные действия, кражу, мошенничество, нарушение договора и т.д. В остальных случаях работника квалифицируют как «good leaver». В зависимости от отнесения работника к той или иной группе отличаются и последствия ухода:
- если работник квалифицируется как «good leaver», то он сохраняет за собой право на опцион в отношении всех акций или их части
- если работник квалифицируется как «bad leaver», то закрепляется условие, в соответствии с которым такой работник теряет свое право на опцион.
Конечно, это далеко не все условия, которые закрепляются в ESOP, мы перечислили наиболее важные из них. Вы можете использовать разные варианты закрепления одного и того же условия для разных ситуаций и как из конструктора «строить» свою идеальную опционную программу.
Авторы:
Николай Горелик, старший юрист REVERA law group
Екатерина Яколцевич, юрист REVERA law group