10 юридических ошибок бизнес-ангелов

Мы проводим десятки сделок ранних стадий в год, как в России, так и в США, и обратили внимание, что уровень компетентности бизнес-ангелов очень сильно отличается от случая к случаю. Есть ангелы-отличники, которые используют свой выверенный плейбук и набор документов, а есть троечники, которые на первой сделке собирают все грабли.

Поэтому мы решили тут собрать самые распространенные юридические ошибки бизнес-ангелов. Сразу пришло в голову штук 6-7, но для целей заголовка посмотрели чуть пошире за пределы строго юридического контекста. Речь будет именно о российском правовом поле, но в целом это применимо и к западным сделкам. Поехали.

Как известно, есть два самых распространенных инструмента финансирования стартапов:

• Конвертируемый заем (и его близкие друзья SAFE и KISS);
• Покупка долей/акций (с различными условиями и привилегиями на разных раундах).

Ангелы очень часто думают, что конвертируемый заем позволяет дать деньги вперед, а потом решить, конвертироваться в капитал компании или нет.

Однако не в этом основная цель «конверта», как его иногда называют юристы. Задача такого займа в том, чтобы отложить необходимость давать оценку компании до следующего раунда, когда, как ожидается, придет уже более опытный инвестор. Именно тогда сумма займа будет конвертирована по оценке следующего раунда с применением дисконта или потолка оценки.

Например, ангел дает компании беспроцентный займ на сумму 1 млн руб. с потолком оценки на следующем раунде не выше 10 млн руб. после получения финансирования и дисконтом в 20%. На следующем раунде компания оценивается в 20 млн. руб. При таком сценарии ангел должен получить 10% в капитале компании после финансирования, так как сумма займа в 1 млн руб. составляет 10% от потолка оценки в 10 млн руб. Дисконт в 20% тут не принимается во внимание.

Если у бизнес-ангела уже есть понимание оценки стартапа, то нет смысла использовать конвертируемый займ. Надо сразу инвестировать в капитал.

Да, кстати, если вы полагаете, что заем можно будет вернуть, если вы вдруг не захотите конвертироваться, то это заблуждение. Если дела не пошли в гору, и не приходит инвестор следующего раунда, то, скорее всего, стартап не то чтобы займ вернуть не сможет, а закроется без выплаты зарплат сотрудникам.

Шаблон конвертируемого займа можете скачать бесплатно здесь.

По всем канонам венчурного финансирования доля инвестора рассчитывается как отношение суммы финансирования к оценке компании после привлечения финансирования.

Тут нужно пояснить два термина:

• Оценка до привлечения финансирования (“pre-money valuation”) – оценка стоимости компании до того, как будет совершен вклад в капитал со стороны инвестора. Такая оценка может рассчитываться по разным моделям (например, DCF), но чаще всего на посевной стадии она определяется по методу «пальцем в небо».
• Оценка после привлечения финансирования (“post-money valuation”) – это, соответственно, оценка до привлечения плюс сумма вклада.

При обсуждении условий сделки и согласовании термшита важно, чтобы все стороны понимали, о какой именно оценке идет речь. Это особенно важно для конвертируемого займа, потому что при внесении вклада в уставный капитал доля инвестора сразу фиксируется. Если используется просто конструкция «сумма займа конвертируется по оценке общества», то это может стать почвой для разногласий.

Например, если pre-money valuation составляет 10 млн руб., и инвестор планирует вложить 2 млн руб., то его доля в капитале должна быть 16,7% – отношение вклада в размере 2 млн руб. к оценке после привлечения в размере 12 млн руб. Однако иногда ангелы полагают, что при таких условиях их доля должна быть равна 20%. Чтобы доля была 20%, надо исходить из того, что pre-money valuation составляет 8 млн руб.

Кроме того, что всем надо понимать терминологию, добавим только, что не в интересах ангелов иметь большую долю в проекте. Как правило, размер доли составляет не более 15%, но в любом случае не превышает 20%.

Если вы даете займ или приобретаете долю в капитале компании, это еще не означает автоматически, что основатели стартапа должны изо всех сил пахать на стартап. Более того, основатели в таком случае имеют ровно такие же права и обязанности, как и финансовый инвестор. Они все являются акционерами компании.

Разумеется, когда инвестор ранней стадии дает проекту деньги, он ожидает, что фаундеры будут посвящать проекту все свое время и постараются добиться успеха.

Чтобы такие ожидания отразить юридически, в американских сделках часто используется такой механизм, как вестинг долей основателей (“founders’ vesting”). По условиям вестинга основатели не сразу получают все свои акции вперед, а должны отработать на благо стартапа, как минимум, 4 года.

В российском правовом поле вестинг не очень хорошо работает, потому что в обществах с ограниченной ответственностью (ООО) само общество не может выкупить свои доли обратно у одного из участников. Поэтому для реализации вестинга нужно прописывать достаточно сложный механизм, когда один из участников, оставшихся в бизнесе, имеет право выкупить долю основателя, который покидает компанию, с тем, чтобы в будущем эту долю погасить или передать другому основателю.

Даже если вы не хотите так усложнять сделку, то все равно рекомендуется в корпоративном договоре предусмотреть, что основатели обязаны:

• Уделять проекту не менее 40 часов в неделю;
• Не конкурировать со стартапом;
• Охранять конфиденциальность информации;
• Передать и передавать в будущем все исключительные права на созданные объекты интеллектуальной собственности.

Раз уж мы упомянули интеллектуальную собственность (ИС), давайте остановимся на этом чуть подробнее.

Как известно, члены команды и созданные ими объекты ИС – это главные активы любого стартапа.

Бизнес-ангел, который инвестирует в стартап, должен убедиться, что:

• Основатели передали исключительные права на уже созданные в рамках проекта объекты ИС в пользу компании;
• Основатели будут безусловно передавать в будущем исключительные права на все объекты ИС, созданные для целей реализации проекта;
• В компании введен режим коммерческой тайны для защиты ноу-хау (базы клиентов, другой ценной информации);
• Все сотрудники подписали с компанией договоры, по которым они передают ей исключительные права на ИС;
• Раскрытие ценной информации третьим лицами происходит после подписания NDA;
• Стартап не использовал в своей деятельности объекты ИС третьих лиц без их разрешения.

Для посевной сделки такого набора условий по ИС будет достаточно. Для этого нужно подписать соответствующие договоры и добавить в корпоративный договор заверения об обстоятельствах.

Чтобы выявить риски и косяки, надо проводить юридический аудит (due diligence). Ангелы часто не хотят этого делать. Что и понятно, ведь это дополнительные издержки.

Вместе с тем, ничто не мешает провести экспресс-проверку на предмет самых страшных рисков. Если уж что-то будет выявлено и станет понятно, что компания пренебрегает юридической гигиеной, то потом уже можно решить, копать глубже или отказываться.

Подробнее про юридический аудит можете почитать здесь. Там есть NDA, перечень документов, чеклист и пример отчета.

Как правило, в российском правовом поле стартапы создаются в форме ООО, а инвестор приобретает долю в уставном капитале. По общему правилу по законодательству об ООО доля в уставном капитале переходит наследникам. Однако в уставах это часто меняют на другое правило: доля переходит наследникам только с согласия других участников. Если другие участники не дают такого согласия, то наследники имеют право на получение действительной стоимости доли.

С одной стороны, это логично. ООО – это организационно-правовая форма для ведения, скажем, «семейного» бизнеса, где роль каждого участника очень важна. Если один из участников умирает, то его наследник не всегда обладает необходимыми компетенциями и предпринимательским складом, чтобы занять место основателя.

Это логично для основателей стартапа, но не всегда логично для бизнес-ангела. В конце концов ангел дает финансирование – это его главный вклад. Он выступает финансовым инвестором. В таком случае было бы логично, чтобы в случае его смерти доля инвестора переходила бы его наследникам.

Если доля не переходит по наследству, то компания обязана выплатить «действительную» стоимость доли. Не углубляясь в детали, скажем, что действительная стоимость доли не имеет ничего общего с рыночной стоимостью в силу особенностей российского корпоративного законодательства.

Проверка устава как раз осуществляется в рамках аудита. Здесь мы кратко укажем, на что обратить внимание при проверке устава.

• У участников не должно быть права выхода из общества. По общему правилу такого права нет, но это может быть изменено в уставе.
• Полномочия генерального директора ограничены в разумных пределах. Для этого часть вопросов надо отнести к компетенции общего собрания участников.
• Не надо городить огород и создавать совет директоров.

В остальном стоит проверить, что в уставе нет каких-то экзотических положений, потому что «заводские настройки» для ООО, которые содержатся в законе, вполне разумны и адекватны.

Налоговые последствия зависят от:

• Чьего имени инвестирует бизнес-ангел (от себя лично как физическое лицо, от имени личной холдинговой компании); и
• В какой юрисдикции проходит сделка (в России или в любой иностранной юрисдикции).

Первое влияет, прежде всего, на порядок налогообложения прибыли от будущего экзита или от дивидендов. Например, если ангел инвестирует как физическое лицо и владеет долей в ООО более 5 лет, то его доходы от продажи доли освобождаются от НДФЛ.

В части юрисдикций стоит помнить о применении законодательства об иностранных контролируемых компаниях (КИК). Если ангел, скажем, покупает акции в американском стартапе и при этом является российским налоговым резидентом, то в зависимости от размера пакета акций он должен:

• Уведомить об участии в иностранной организации;
• Подать уведомление о КИК;
• Ничего не делать.

У нас на сайте есть подробный путеводитель по КИК в свободном доступе – читайте там про все нюансы этой витиеватой подотрасли налогового права.

Каждый западный стартап имеет опционный план для мотивации ключевых сотрудников. Это даже не обсуждается. В то время как в российском венчурном контексте это встречается не так часто. Одна из причин – российское законодательство не очень хорошо подходит для этого.

В прошлом году мы предложили свое видение опционной программы по российском праву для ООО и написали несколько статей про опционы. Я просто оставлю здесь ссылки для тех, кому интересно погрузиться в эту тему дальше.

• Все об опционных программах для сотрудников в России (в том числе с обзором костылей);
• FAQ по опционам для сотрудников.

В конкуренции за таланты с крупными технологическими компаниями стартапы просто вынуждены предлагать сотрудникам опционы. Поэтому мы уже сейчас наблюдаем, как эта практика набирает потихоньку обороты.

Да, бывают и такие случаи. Как юристы, мы, конечно, всегда против этого, но также прекрасно понимаем, что иногда просто нет смысла запариваться с учреждением компании, когда, например, идея еще не валидирована или инвестируется сравнительно небольшая сумма.

Мы даже написали в свое время статью про то, как давать деньги стартапу без юрлица. Поскольку особого интереса не было, мы не стали делать типовую документацию для этого.

В любом случае всегда полезно зафиксировать передачу денег. Поэтому, если уж ангел решил дать финансирование без полноценного договора, то не помешает хотя бы составить расписку.

Большинство документов, которые упомянуты в этой статье, входят в состав пакета документов для бизнес-ангелов. Пакет платный, включает путеводитель, шаблоны, консультацию и регулярные апдейты документации.

Статья подготовлена Романом Бузько и Егором Ларичкиным. Мы консультируем по российскому и американскому праву в рамках Buzko Krasnov и занимаемся инвестициями в рамках Lazzy Ventures.