Цифровая концентрация: экосистемы и/или конкуренция? Часть 2

Вторая часть статьи Екатерины Якуненко выпускницы Moscow Digital School, посвященной тому, как антимонопольные регуляторы разных стран защищают конкуренцию от экспансии цифровых экосистем.

В первой части материала мы увидели, что цифровые экосистемы за счет мало с чем сопоставимого в истории мировой экономики влияния на потребителя получили огромную рыночную власть, вызывающую беспокойство у юрисдикций, в которых работают основные игроки digital-рынка. В США и ЕС уже внесены законопроекты, с помощью которых предполагается управление антимонопольными экосистемными рисками. Какие тенденции, ключевые принципы и технико-юридические приемы может позаимствовать российский законодатель в регулировании бурно развивающегося рынка экосистем России?

Проект Постановления Европейского парламента и Совета ЕС Digital Markets Act ставит своей целью совершенствование антимонопольного регулирования цифрового рынка на территории всего Европейского союза. Ранее мы задавались вопросом – кто должен стать объектом нового регулирования? Digital Markets Act предлагает довольно тонкий поход, избегая термина «экосистема» в качестве определяющего и вводя два новых ключевых понятия: «Core platform service»(ключевая цифровая платформа) и «Gatekeeper» (привратник).

Привратник – это отвечающий ряду критериев и назначенный в качестве такового Европейской комиссией провайдер таких ключевых платформ, как посреднические сервисы («доски объявлений»), поисковые системы, социальные сети, видеосервисы, операционные системы, облачные и рекламные инструменты. Упомянутые критерии квалификации в качестве привратника сформулированы следующим образом:

1) привратник имеет значительное влияние на внутренний рынок ЕС, которое определяется через объективные показатели: либо ежегодный оборот на территории Европейской экономической зоны должен быть не менее 6,5 миллиардов евро в течение последних трех финансовых лет, либо средняя рыночная капитализация такой компании за последний финансовый год составляет не менее 65 миллиардов евро, при этом такая организация является провайдером ключевой платформы не менее, чем в трех государствах-членах ЕС;

2) контролируемые платформы являются критически важным каналом связи бизнеса и потребителя. Платформа считается таковой, если с ее помощью оказываются услуги более, чем 45 миллионам активных пользователей, находящихся на территории ЕС, в месяц, и более, чем 10 тысячам активных бизнес-пользователей, зарегистрированных на территории ЕС, в год;

3) деятельность привратника можно охарактеризовать как устойчивую, то есть, если численные показатели активных пользователей, указанные выше, достигались в течение трех финансовых лет.

На привратников возлагается ряд обязательств и запретов, за несоблюдение которых им грозят штрафы до 10% от годового оборота. Систематические нарушения могут быть основанием для принудительной реструктуризации бизнеса привратника. К таким ограничениям относятся, среди прочих:

1) запрет на комбинирование персональных данных, собранных с помощью ключевой платформы, с персональными данными пользователя, полученными из других источников, в том числе сервисов, входящих в экосистему;

2) невозможность запрещать бизнес-пользователям и потребителям заключать сделки за пределами экосистемы привратника;

3) разрешение на установку и использование программного обеспечения и приложений сторонних разработчиков, совместимых с ключевой платформой привратника;

4) запрет на приоритезацию собственных сервисов в поисковых выдачах;

5) обязанность предоставлять бизнес-пользователям и третьим лицам доступ к данным, в том числе данным клиентов, собранным в результате использования бизнес-пользователем ключевой платформы.

Похожие и даже более жесткие меры недавно были предложены в США: рекомендации Подкомитета по антимонопольному, коммерческому и административному праву Сената были воплощены в пакете пяти законопроектов, внесенных 11 июня 2021 г. Все пять законопроектов регулируют определенные платформы – «covered platform», обсуживающие на территории США не менее 50 миллионов активных пользователей или 10 тысяч бизнес-пользователей ежемесячно, рыночная капитализация владельцев или контролирующих лиц которой при этом составляет не менее 600 миллиардов долларов. Такие платформы должны быть критически важным звеном в цепочке продажи товаров и услуг, предлагаемых на этой платформе.

Так, Ending Platform Monopolies Act нацелен на разрешение проблемы конфликта интересов экосистемы и по сути запрещает операторам covered платформ предлагать собственные товары и услуги на собственной же платформе. American Innovation and Choice Online Act запрещает приоритезацию собственных продуктов на платформе, использование непубличных данных о продажах своих бизнес-пользователей для развития своих продуктов, ограничение доступа бизнес-пользователей к данным о своих продажах и ограничение пользователей в возможности удалять предустановленные приложения. Кроме того, этот законопроект не позволяет запрещать бизнес-пользователям и потребителям заключать сделки за пределами платформы, что делает его очень похожим на европейский Digital MarketsAct. Platform Competition and Opportunity Act и Merger Filing Fee Modernization Act устанавливают серьезные ограничения на возможность платформ заключать M&A сделки, а Augmenting Compatibility and Competition by Enabling ServiceSwitching (ACCESS) Act предлагает, среди прочего, возможность перехода между платформами для пользователей без потери их данных.

Схожесть предлагаемых в США и ЕС подходов позволяет сделать два ценных вывода, которые российский законодатель мог бы взять на вооружение при выработке регуляторных мер (как законодательных, так и реакционных). Первый вывод – терминологический. И пакет законопроектов Комитета по юридическим вопросам Сената США, и Digital Markets Actхотя и стремятся нивелировать именно экосистемные антимонопольные риски (то есть вытекающие из разнонаправленности и взаимосвязанности многочисленных бизнесов внутри экосистем), но объектом регулирования назначают не «экосистемы», а операторов платформ, отвечающих определённым количественным и качественным критериям. Экосистема – это все же бизнес-модель и стратегия, и даже в утилитаризированном понимании, закрепившемся в деловом сообществе, «экосистему» как субъект будет непросто наделить рабочими критериями. Второй вывод касается ключевого принципа регулирования. Из предлагаемых в США и ЕС мер видно, что большинство из них нацелены в конечном счете на снижение влияния на потребителя, предоставления потребителю бóльшей свободы во взаимодействии с платформами и ее бизнес-пользователями. С учетом того, что потребитель – это главный ресурс экосистемы, обеспечивающий ее конкурентное преимущество, то логично, что незамутненный и свободный от манипуляции вниманием человек способен на более внимательный анализ и взвешенные решения при выборе продукта. Это, в свою очередь, обеспечивает борьбу участников рынка за выбор в свою пользу, повышение качества предлагаемых товаров/услуг/контента и сохранение конкурентного ландшафта.

Позицию о том, что ключевой фактор защиты конкуренции в условиях развития и масштабирования экосистем – это умеющий делать осознанный выбор потребитель, разделяет, по всей видимости, и Федеральная антимонопольная служба. В выступлении на Антимонопольном форуме-2021 начальник Управления регулирования связи и информационных технологий ФАС России Елена Заева сказала:

«Какие задачи мы ставим при регулировании цифровых экосистем? Чтобы у потребителя был выбор и возможность переключиться. Чем грамотнее потребитель, чем больше он разбирается в своих потребностях, тем выше вероятность того, что конкуренция будет, и тогда мнение потребителя будет определять рынок, а не наоборот».

Между тем, в каких-то дополнительных регуляторных мерах Елена не видит необходимости. В сочетании с предполагаемым внесением в Государственную Думу и последующим принятием так называемого Пятого антимонопольного пакета (Проекта федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и иные законодательные акты Российской Федерации») имеющегося инструментария антимонопольного органа в виде согласования сделок, проведения антимонопольных расследований и вынесения предписаний должно быть достаточно для пресечения злоупотреблений со стороны экосистем. Актуальная практика ФАС, по мнению Елены Заевой, соответствует тенденциям, обозначенным зарубежными регуляторами. Анатолий Голомолзин, заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы, в выступлении на конференции «Ведомостей» «Антимонопольное регулирование в России», комментируя процессы, происходящие на цифровых рынка, заявил о необходимости «интеллектуального антимонопольного регулирования», которое также выражается в мерах реагирования и принятии Пятого антимонопольного пакета:

«Необходимо оперативно и адекватно реагировать на нарушения и опасные для конкуренции сделки слияний и приобретений. Требуется обеспечить взаимодействие антимонопольных регуляторов, в том числе в формате СНГ и ЕАЭС, БРИКС, на двусторонней и многосторонней основе, при рассмотрении трансграничных кейсов. … Необходимо совершенствовать антимонопольное законодательство, и так называемый пятый антимонопольный пакет поправок, разработанный ФАС на основе своей и лучшей зарубежной практики, позволяет подготовиться к меняющимся условиям цифрового мира».

Пятый антимонопольный пакет действительно имеет большой потенциал: будучи внесенным в марте 2018-го года, он во многом обогнал нормотворчество США и ЕС, вводя понятия «цифровая платформа» и «сетевой эффект», а также критерии доминирования на рынке взаимозаменяемых услуг. Однако его внесение в Государственную Думу откладывается уже в течение нескольких нет, и за это время он частично утратил актуальность именно в части осмысления экосистемных рисков. Экосистема – это более высокий и сложный уровень развития цифровых платформ, их синергия внутри холдинга рождает риски, которые Федеральной антимонопольной службе придется устранять в ex postрежиме. Причем самый большой из этих рисков, явно осознаваемый ФАС, а именно привязывание пользователя к экосистеме, не может ни с помощью Пятого антимонопольного пакета, ни мерами ex post реагирования быть признанным недобросовестной практикой.

Центральный банк в своем Докладе для общественных консультаций «Экосистемы: подходы к регулированию», выпущенном в апреле 2021го года, подчеркивает важность превентивного регулирования экосистемных рисков для обеспечения в интересах самих экосистем предсказуемого регуляторного ландшафта и правовой определенности, а также настаивает на необходимости ограничения доступа экосистем к потребителям. Банк России предлагает ряд регуляторных мер, нивелирующих ограничение конкуренции, в части заимствованных, по всей видимости, у Digital Market Act и Подкомитета по антимонопольному, коммерческому и административному праву: например, требование о переносимости данных пользователей между платформами, запрет на приоритезацию собственных продуктов в поисковой выдаче, снижение рисков дискриминации бизнес-пользователей по сравнению с собственными продуктами экосистемы и ее эксклюзивных партнеров. Кроме того, Центральный банк предлагает запрет на обязательное пакетирование услуг экосистем (режим take it or leave it, который, впрочем, на российском рынке не представлен: отдельными сервисами всех российских экосистем пока можно пользоваться независимо от остальных). По мнению ЦБ изменений требует и антимонопольное законодательство: нужно пересмотреть понятие недобросовестных конкурентных практик, критерии оценки влияния экосистем на рынок, границы рынков.

Интерес Банка России к экосистемам и предложения в области антимонопольного регулирования, не относящегося к полномочиям ЦБ, вызваны спецификой российской экосистемной экономики: некоторые крупнейшие экосистемы формируются на основе банков, а другие экосистемы так или иначе стремятся интегрировать финансовые услуги в свою структуру. Наибольшие риски, относящиеся к компетенции ЦБ, завязаны на том, что банки развивают нефинансовые сервисы в рамках экосистем на средства вкладчиков и кредиторов, не имея при этом должной экспертизы, что придает сторонней деятельности банков венчурный характер. Центральный банк в июне 2021го года выпустил отдельный консультативный доклад «Регулирование рисков участия банков в экосистемах и вложений в иммобилизованные активы», в рамках которого предлагает новые ограничительные меры в части требований к капиталу и раскрытия банками-архитекторами экосистем и банками-партнерами экосистем дополнительной информации. За этим аспектом регулирования экосистем также интересно следить – и, по всей видимости, у находящихся в ведении Банка России аспектов регулирования намного больше перспектив быть воплощенными в нормативных актах, чем у антимонопольных рисков. Поэтому с учетом текущей позиции ФАС ответ на вопрос «что запрещать, и нужно ли?» мы, скорее всего, будем узнавать, когда «запретное» уже случилось.