Нетрадиционные товарные знаки: понятие и тенденции правовой охраны (часть II)
Целью Сингапурского договора о законах по товарным знакам является создание современной, динамичной нормативно-правовой базы на международном уровне, позволяющей гармонизировать административные процедуры регистрации товарных знаков.
В основу Сингапурского договора был положен Договор о законах по товарным знакам 1994 г., однако Сингапурский договор расширил сферу своего применения.
В отличие от Договора о законах по товарным знакам, Сингапурский договор применяется в отношении всех товарных знаков, которые могут быть зарегистрированы по законодательству государства-участника. Наиболее важная особенность Сингапурского договора состоит в том, что он является первым международным договором, прямо признающим нетрадиционные товарные знаки. Договор применяется в отношении знаков любых видов, включая такие визуальные знаки, как цвет, голограммы, объемные знаки, позиционные знаки и знаки местоположения, знаки движения, а также невизуальные знаки - звук, запах (аромат) - и осязательные знаки (ст. 2 (1) Договора).
Из рассмотренных положений Соглашения ТРИПС, TLT и Сингапурского договора следует, что на сегодняшний день сложилась классификация товарных знаков по принципу восприятия их органами чувств. Согласно данной классификации товарные знаки делятся на визуальные, то есть воспринимаемые органами зрения, и невизуальные, то есть те, которые воспринимаются человеком посредством иных органов чувств. Часть визуальных товарных знаков и все невизуальные товарные знаки современная наука относит к нетрадиционным товарным знакам. Постоянный комитет по законодательству в области товарных знаков, промышленных образцов и географических указаний ВОИС (ПКТЗ ВОИС) в 2006 г. подготовил информационный документ о новых типах товарных знаков <см.: Новые типы знаков: информационный документ Постоянного комитета по законодательству в области товарных знаков, промышленных образцов и географических указаний ВОИС (подготовлен секретариатом), 13 - 17 ноября 2006 г.>, в котором представил их классификацию. ПКТЗ ВОИС разделил новые типы товарных знаков на указанные выше категории: визуальные и невизуальные.
Так, к визуальным обозначениям были отнесены:
- объемные знаки (форма изделия, его упаковка, обертка);
- цветные знаки (цвета, сочетания цветов);
- голограммные знаки;
- лозунги;
- названия фильмов, книг;
- знаки местоположения;
- знаки движения, или мультимедийные знаки;
- знаки жестов.
Группу невизуальных обозначений составили:
- звуковые знаки (музыкальные и немузыкальные);
- вкусовые знаки;
- обонятельные знаки;
- текстурные, или ощутимые (в Сингапурском договоре - осязательные), знаки.
Данная классификация нетрадиционных товарных знаков была подготовлена ПКТЗ ВОИС по результатам обобщения предоставленной государствами-членами информации о новых типах знаков, охрана которых допускается в этих государствах. отметить, что лозунги и названия фильмов и книг все же нельзя отнести к нетрадиционным формам товарного знака. Лозунги (или слоганы) <см.: Интеллектуальная собственность в современном мире: монография / К.А. Агаева, И.А. Близнец, М.С. Борисова [и др.]; под ред. И.А. Близнеца. М.: Проспект, 2017. С. 379> давно регистрируются в качестве товарных знаков и являются видами словесных товарных знаков. Названия фильмов и книг также можно отнести к словесным товарным знакам, регистрация и охрана которых не связана с особыми трудностями. Кроме того, в отличие от классификации ПКТЗ ВОИС, многие специалисты отмечают, что знаки движения и мультимедийные знаки - разные виды нетрадиционных товарных знаков. Знаки движения представляют собой изменяющееся изображение, в то время как мультимедийный знак - это аудиовизуальный симбиоз динамических и звуковых знаков <см. Герман В.А. Поговорим о видах товарных знаков и о том, какими они могут быть: интернет-издание издательского дома "Комитет" vc.ru>.
В заключение документа ПКТЗ ВОИС отметил, что использование и регистрация нетрадиционных обозначений в качестве товарных знаков вызывают ряд вопросов, которые требуют дальнейшего глубокого изучения и разрешения (к слову, они не решены до настоящего времени). Комитет выделил вопрос о надлежащих путях изображения новых типов знаков с целью их регистрации. Каждое государство практикует свой подход, а некоторые исключают возможность регистрации той или иной формы товарного знака по причине отсутствия в регулирующих актах адекватного способа отображения определенной формы товарного знака для его регистрации.
Одним из вариантов решения данного вопроса может стать принятие положений Сингапурского договора в части способов представления нетрадиционных обозначений для регистрации в качестве товарного знака. В Инструкции к Сингапурскому договору (вступила в силу в 2011 г.) предлагаются формы представления знаков, которые могут включать графические, а также (что важно) неграфические и фотографические формы их воспроизведения.
Возможные требования к представлению обозначения к регистрации закреплены в правиле третьем Инструкции к Сингапурскому договору, которое содержит подробности в отношении заявки. Каждый из охраняемых видов нетрадиционных знаков, согласно Инструкции, должен быть представлен в особой форме, которая наиболее полно и точно будет отображать все значимые элементы товарного знака. Форма отличается в зависимости от вида нетрадиционного товарного знака. Тем не менее в качестве дополнительного представления обозначения в отношении знака любого вида к заявке может быть приложено словесное описание.
Для объемного знака в п. 4 установлено, что изображение должно состоять из двухмерного графического или фотографического изображения.
Голографический знак, согласно п. 5, должен быть представлен одним или несколькими видами знака, отображающими во всей полноте голографический эффект.
Изменяющийся знак может быть представлен в виде одного или ряда неподвижных либо, если возможно, изменяющихся изображений, которые показывают шаг за шагом изменения обозначения (п. 6 третьего правила).
Для регистрации цвета или сочетания цветов без очерченных контуров, то есть при использовании цвета для всего объекта, в качестве товарного знака п. 7 Инструкции содержит ряд возможных вариантов представления цвета или сочетания цветов. Так, цвет может быть представлен в заявке в виде образца цвета или цветов, указания на их обычные названия или же указания с помощью признанной цветовой кодировки <в настоящее время активно используются системы цвета и нумерация компании Pantone, которая разработала шесть библиотек (систем) цвета для применения в различных отраслях и условиях>.
Как было отмечено ВОИС, признанные на международном уровне цветовые коды считаются определенными и стабильными, использование их в заявках на товарные знаки способствует разъяснению характера и сферы применения цветового товарного знака, выбранной заявителем и принимаемой национальным ведомством.
Звуковой знак может быть отображен посредством нотной записи на нотном стане, или описания звука, составляющего знак, или представления аналоговой либо цифровой записи звука.
Подробно раскрывая способы представления визуальных нетрадиционных знаков (объемных, голографических, изменяющихся, цветовых) и одного невизуального знака (звукового), Инструкция закрепляет и возможность для государств-членов регистрировать иные, чем звуковой знак, невизуальные обозначения, при условии определения требований к их представлению в национальном законодательстве (п. 6 Инструкции). Так, Инструкция к Сингапурскому договору оставляет на усмотрение государств-членов вопрос о признании и предоставлении охраны иным видам невизуальных товарных знаков, таким как запах, вкус и текстурные обозначения.
Однако, несмотря на то что Сингапурский договор по товарным знакам существенно усовершенствовал правовое регулирование в сфере охраны нетрадиционных товарных знаков, в Резолюции к Договору было закреплено, что Договор не обязывает государства регистрировать новые виды знаков, предусмотренных в п. п. 4, 5, 6 третьего правила (соответственно объемный знак, голографический знак, изменяющийся знак). Резолюция предоставила право договаривающимся государствам самим принимать решение о регистрации нетрадиционных товарных знаков.
Таким образом, в настоящее время сохраняются проблемы в сфере охраны нетрадиционных товарных знаков. Несмотря на то что вопрос регистрации и охраны новых типов товарных знаков поднимался на международном уровне еще 15 лет назад, в некоторых государствах до сих пор не предусмотрена охрана отдельных форм обозначений в качестве товарных знаков, что, в свою очередь, влечет нарушение прав владельцев товарных знаков, участвующих в международной торговле. Сингапурский договор о законах по товарным знакам 2006 г. вывел на новый уровень правовое регулирование нетрадиционных товарных знаков, однако на сегодняшний день его положения имеют лишь рекомендательный характер.
Как уже отмечалось, сложность регистрации нетрадиционных товарных знаков заключается и в ограниченности способов представления нетрадиционного обозначения к регистрации. В Сингапурском договоре представлены различные варианты содержания заявок на регистрацию нетрадиционных товарных знаков, однако в основном эти варианты связаны с графическим представлением нетрадиционных обозначений, что влечет появление трудностей для заявителей звуковых, голографических, изменяющихся знаков.
Представляется, что отмена в национальном законодательстве государств, а в дальнейшем - и на международном уровне требования графического представления обозначения для регистрации в качестве товарного знака является одним из действенных путей решений проблемы регистрации нетрадиционных товарных знаков. С учетом развития за последние десятилетия технологий можно заключить, что в силах государств обеспечить национальные ведомства возможностью принимать заявки на регистрацию нетрадиционных обозначений не только в графическом, но и в цифровом варианте. Звуковые товарные знаки легче проверять на удовлетворение критериям охраноспособности, имея возможность воспроизводить и прослушивать звук, чем проводить экспертизу нотной записи или словесного описания. Цифровая форма более объективно и полно может отразить движения и изменения голографического и мультимедийного знака, чем ряд изображений на бумаге.
По данному пути уже пошел Европейский союз. С начала 2019 г. в ЕС действует реформированное правовое регулирование отношений в сфере охраны товарных знаков, где одно из ключевых изменений связано с формой представления заявки на регистрацию товарного знака. Согласно действующему законодательству товарный знак не обязательно должен быть выражен графически, если он может быть точно идентифицирован. В декабре 2015 г. Европейский парламент принял в окончательном чтении Пакет по товарным знакам, в который вошли новая Директива о сближении законодательств государств-членов о товарных знаках и новый Регламент о товарном знаке Европейского союза <см. Директива Европейского парламента и Совета Европейского союза 2015/2436 (ЕС) от 16.12.2015; Регламент Европейского парламента и Совета Европейского союза 2017/1001 (ЕС) от 14.06.2017 о товарном знаке Европейского союза>. В Европейском союзе понятие товарного знака было расширено, и сегодня обозначение может быть представлено заявителем в любой подходящей форме с использованием доступных технологий при условии, что представление определенно и объективно.
При этом, расширяя возможности представления нетрадиционных обозначений для их регистрации в качестве товарных знаков, с целью предотвращения незаконного использования обозначений в качестве товарного знака, а также недобросовестной конкуренции необходимо тщательно продумать и конкретизировать критерии охраноспособности нетрадиционных товарных знаков.
Так, в данном контексте особое значение приобретает доктрина функциональности, широко применяемая в настоящее время в Соединенных Штатах Америки. Доктрина функциональности была разработана с целью недопущения монополизации потребительских свойств товара одним производителем и поддержания свободной конкуренции на рынке. Согласно указанной доктрине в качестве товарного знака не может быть зарегистрировано обозначение, если оно имеет исключительно утилитарный или эстетический характер <см. Rettew D.A., Jarquin M. "Useful" to Know: Recent Developments on Utilitarian and Aesthetic Functionality, 2021>.
Знак несет утилитарную функциональность, когда он имеет значение для использования товара или же обусловлен назначением товара, а также если знак влияет на стоимость и качество товара. Фактически признак утилитарной функциональности широко используется в национальном законодательстве большинства стран мира в качестве основания для отказа в регистрации объемных товарных знаков. Так, запрещена регистрация товарного знака, если он представляет собой форму товара, которая определяется исключительно или преимущественно свойством или назначением товара. Исключение предусмотрено для тех знаков, которые приобрели различительную способность в течение длительного периода их использования. В законодательстве Китая, где допускается регистрация звукового товарного знака, в Стандартах проверки и экспертизы товарных знаков закреплено, что звуки, дающие непосредственное представление о содержании, целевом потребителе, качестве или функции товара или услуги, не могут быть зарегистрированы. Например, лай или мяуканье, используемые в товарах или услугах, связанных с домашними животными, не являются отличительными <см.: Xia Sara. Trademarking a Sound in China, 2021>, а служат ярким примером утилитарной функциональности звука.
Знак признается эстетически функциональным, когда он придает товару внешнюю привлекательность, при этом не выполняет функцию идентификации источника. Например, в деле Brunswick Corporation, Appellant, v. British Seagull Limited and Outboard Marine Corporation Апелляционный суд США постановил, что черный цвет, который заявитель использовал для окраски производимых им подвесных моторов для лодок, не может быть зарегистрирован как товарный знак, поскольку используемый им черный цвет в данном случае имел эстетическую функциональность. Судом было установлено, что черный цвет подвесных моторов для лодок предпочтительнее для потенциальных покупателей, поскольку совместим с более широким разнообразием цветов лодки, а также подвесной мотор черного цвета визуально кажется меньше. Кроме того, на рынке были представлены черные моторы или моторы темного цвета других производителей, и регистрация черного цвета для подвесных моторов в качестве товарного знака была бы серьезным нарушением конкуренции.
Несмотря на то что в международных и национальных правовых актах критерий нефункциональности отнесен лишь к объемным обозначениям, что обусловлено тем фактом, что объемный товарный знак является исторически первым нетрадиционным товарным знаком, получившим широкое признание в мире, представляется, что данный критерий применим ко всем видам нетрадиционных товарных знаков.
Однако применение доктрины функциональности сопряжено и с некоторыми рисками. С одной стороны, доктрина функциональности защищает отдельные обозначения от монополизации их производителями, обеспечивая свободу конкуренции, а также свободное использование обозначений, с другой стороны, применение доктрины функциональности может привести к тому, что предприниматель не сможет получить надлежащую охрану тех частей товара, которые, несмотря на то что выполняют утилитарную или эстетическую функцию, потенциально способны ассоциироваться у покупателей с ним.
Поэтому сегодня перед юристами стоит непростая задача по созданию такого механизма охраны нетрадиционных товарных знаков, который защищал бы участников рынка, поддерживал добросовестную конкуренцию и обеспечивал надлежащей охраной нетрадиционный товарный знак заинтересованного предпринимателя, вложившего ресурсы в продвижение своего товара под нетрадиционным обозначением.