Кому и чем угрожает субсидиарная ответственность?

Если ФНС доначислит неподъемные для ООО налоги, то под удар субсидиарки могут попасть и учредитель, и его родственники, и друзья. Рассказываем в статье, как снизить риск субсидиарки.

Субсидиарная ответственность — это право кредитора взыскать долг с другого лица, если прямой должник не может его погасить.

Например, ФНС в ходе проверки ООО обнаружила уход от налогов на 100 млн рублей (ст. 45 НК РФ). Налоговая выиграла суд, и теперь компания должна выплатить эту сумму в бюджет. У компании может не хватить средств на погашение долга.

В этом случае налоговая может обратиться в суд, чтобы признать компанию банкротом. После начала процедуры банкротства компании, ФНС может обратиться в суд и потребовать возмещение долга с контролирующих лиц должника (ст. 1064 ГК РФ). Также возможно привлечение к уголовной ответственности сроком до 6 лет (ст. 195 УК РФ, ст. 196 УК РФ, ст. 197 УК РФ).

Контролирующим лицом должника (КЛД) может быть признано любое лицо, которое влияло на решения должника: учредитель, директор, главный бухгалтер, финансовый директор, родственники и друзья (п.2 ст. 61.10 №127-ФЗ от 26.10.2002).

Субсидиарка распространяется на все виды задолженностей. Потребовать возмещение долга могут и налоговая, и банк, и контрагент, которому компания не заплатила за поставку товара.

Субсидиарная ответственность была закреплена в законодательстве с 2002 года, но это был «спящий» механизм. Все изменилось с 01.09.2017 года, когда вступил в силу Федеральный закон №-266 ФЗ от 29.07.2017. Теперь привлечь КЛД к субсидиарной ответственности стало проще.

Например, ФНС провела проверку ООО и в результате доначислила 100 млн рублей налогов.

Причиной доначислений могла стать банальная ошибка бухгалтера. Или налоговая в ходе проверки нашла некорректно оформленные документы и запросила новые. Компания не смогла предоставить другие документы, т.к. контрагент ушел с рынка.

Или же ФНС выявила взаимодействие ООО с сомнительным контрагентом. Например, у ООО был договор подряда с компанией, у которой не было ресурсов на выполнение обязательств по договору. ООО же переводила на расчетный счет компании деньги, которые сразу обналичивались.

Налоговая обратилась в суд, выиграла дело, и ООО должен погасить долг.

Если учредитель ООО не мог или не хотел оплачивать долг кредитору, то начинал действовать по «стандартной» схеме.

Учредитель создавал новое ООО, которое на бумаге с ним не было связано (оформлял на родственников, друзей, нанимал директора). Он выводил активы в новую компанию и перезаключал договоры с контрагентами от лица новой кампании.

Далее учредитель банкротил или ликвидировал компанию-должника. А личное имущество (например, Audi RS7, 5 комнатную квартиру в центре и дом на 2000 квадратных метров) переписывал на жену, детей или родителей.

После проведения такой схемы налоговый было сложно привлечь учредителя или директора к субсидиарной ответственности, т.к. активы выводились на 3-х лиц, которые не связаны с компанией на бумаге.

И даже если налоговая привлекала к субсидиарке учредителя, то взять с него было нечего. Т.к. все свое имущество он переписал на жену или других родственников.

Но дата 01.09.2017 разделила механизм привлечения к субсидиарной ответственности на «До» и «После». Теперь такими методами не получится избежать ответственности перед кредиторами.

Теперь ФНС может привлекать к субсидиарной ответственности неограниченный круг лиц, который мог влиять на решения должника. По умолчанию КЛД будут считаться виновными, пока не докажут обратное.

Под «раздачу» могут попасть и одноклассник учредителя, и жена учредителя, и брат жены учредителя (п.2 ст. 61.10 №127-ФЗ от 26.10.2002). В суде они должны будут самостоятельно доказывать свою невиновность (п.2 ст. 61.11 №127-ФЗ от 26.10.2002).

Суд может привлечь к субсидиарной ответственности даже несовершеннолетних детей (Ссылка на дело). В этом деле предприниматель занимался обналом средств через компании своей жены, которая была главным бухгалтером. ФНС в 2015 году провела проверку и доначислила компании предпринимателя 308 млн рублей налога на прибыль, НДС, штрафов и пени. В 2016 году компанию признали банкротом.

После этого предприниматель начал дарить имущество жене, а она передаривать несовершеннолетним сыновьям. Суд признал сделку по передаче имущества мнимой. Ни предприниматель, ни его жена, ни (тем более) сыновья не смогли доказать, что сделка с имуществом на общую сумму 93 млн рублей была действительной. Поэтому суд обязал возместить долг за счет имущества сыновей.

Более подробно об этом деле мы писали в статье.

Даже если между компаниями нет прямой аффилированности. Все операции с активами компании-банкрота проверяются за последние 3 года (п.1 ст. 61.10 №127-ФЗ от 26.10.2002). Налоговая может взять активы новой компании и погасить ими долги старой компании.

Например, дело о «Королевской Воде». Этот известный в Москве поставщик питьевой воды, который с помощью фирм-однодневок уходил от налогов. ФНС провела выездную проверку и доначислила 330 млн рублей налогов.

Компания-учредитель, зарегистрированная на острове Мэн, создала новое ООО (единственный учредитель — иностранная компания в офшоре), в которое стали переводить активы компании-должника. Суд встал на сторону ФНС и обязал новое ООО платить по долгам старой компании.

Для подачи заявления о привлечении к субсидиарной ответственности за налоговые правонарушения достаточно положительного решения суда по взысканию недоимки с должника (п.п.3 п.2 ст.61.11 №127-ФЗ от 26.10.2002). ФНС не потребуется собирать гору доказательств, чтобы применить презумпцию виновности должника (п.26 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53).

Повышенное внимание ФНС направлено на компании, которые используют:

Компаниям, которые используют структуризацию, нужно грамотно разработать налоговую схему и продумать стратегию на случай доначисления налогов. Т.к. субсидиарка часто возникает при структуризации бизнеса, потому что возможна экономия на налогах в сотни млн и млрд рублей.

У компании должен быть план, чтобы оспорить доначисления налогов ФНС и выстроить линию защиты должника и КЛД. Также должен быть разработан второй план на случай, если суд выиграет ФНС.

Компании должны уходить от агрессивной налоговой оптимизации и придерживаться следующих принципов работы:

Если придерживаться этого правила игры, то внимание ФНС будет минимальным. Средние показатели налоговой нагрузки по отраслям можно найти на сайте ФНС.

Что ФНС видит по каждой компании можно прочитать здесь.

Отношения должны быть фактическими, а не только на бумаге и по рыночным ценам. Например, вы не должны передавать в аренду транспорт за 100 рублей, если цена на рынке 1000 рублей.

А также логично использовать внутренние инструменты формализации отношений: агентские договоры, договоры подряда, простые товарищества, договоры купли-продажи.

У ФНС много инструментов для раскрытия серых схем. Обнал в больших количествах и взаимодействие с сомнительными контрагентами привлечет внимание ФНС.

Что ФНС видит по каждой компании читайте в нашей статье.

Например, показательное дело основателя «Корчмы Тарас Бульба». Предпринимателя обвинили в уклонении от уплаты налогов в особо крупном размере. Сеть ресторанов проводила платежи мимо кассы. По версии следствия, предприниматель привлекал к работе «ночных кассиров», которые удаляли из учетной системы дорогостоящие заказы и фиксировали в фискальной памяти кассовых аппаратов заниженную выручку за день.

ФНС вскрыла схему и доначислила 1,2 млрд рублей налогов, штрафов и пени. В рамках иска было арестовано имущество жены и, как выразился предприниматель, имущество «посторонних лиц».

Все первичные документы должны быть корректно оформлены: иметь подписи и печати, реквизиты, суммы. Ваши документы должны полностью совпадать с документами контрагента по одинаковой операции.

Вам необходимо сразу получать от контрагента корректный документ. Бывают случаи, когда контрагент уходит с рынка, и получить документ в будущем уже невозможно. Если ФНС в ходе проверки запросит документ, а его не будет, то может доначислить налоги.

Например, дело А78-5514/2014 от 11 декабря 2015 года. В этом деле учредителю начислили 4 млн рублей по субсидиарной ответственности, т.к. учредитель не смог предоставить первичную документацию. Суд встал на сторону налоговой и взыскал 4 млн рублей с учредителя.

Если у вас группа компаний или сложный вид деятельности (производство, строительство, НДС, акцизы, экспорт), то рекомендуем проводить аудит 1 раз в год. Даже если по закону он вам не требуется. Лучше потратить несколько десятков или сотен тысяч рублей и снять с компаний риск доначисления многомиллионных налогов, чем потом бодаться с налоговой и искать первичку.

С 1 сентября 2017 года привлекать к субсидиарной ответственности стало намного проще. Кредитор может подать в суд не только на прямого должника, но и на контролирующих лиц должника. Должник и неограниченный круг КЛД будут считаться виновными, если не докажут обратное.

Данные статистики убедительнее слов показывают, как стала работать «Субсидиарка 2.0».

В 2020 году по отношению к 2017 (до «Субсидиарки 2.0») количество поданных заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности увеличилось на 82%, а доля удовлетворенных заявлений — на 77%. Количество привлеченных лиц увеличилось в 3,3 раза, а размер ответственности в 3,8 раз. Как говорится, комментарии излишни.

Вывод активов в новое ООО не поможет избежать ответственности по долгам старого ООО, даже если между ними нет прямой аффилированности.

Чтобы снизить риски доначислений налогов и привлечения к субсидиарной ответственности, нужно очень взвешенно подходить к структуризации бизнеса и работать по правилам:

Материал подготовили S4 Consulting.

Подписывайтесь на наш Telegram канал, в нем мы рассказываем про бухгалтерию, налоги и управленку для предпринимателей на языке предпринимателей.