Опционные программы для сотрудников: ошибки и заблуждения

Реализация опционных программ в России набирает обороты и мы уверены, что через какое-то время это явление станет повсеместным. Некоторые инвестиционные фонды рекомендуют, чтобы ключевой персонал привлекался стартапами именно через опционные программы, а крупные компании заманивают сияющих мегазвезд.

В этом материале мы постарались сжато напомнить, что из себя представляет опцион или опционная программа, а также наиболее часто встречающиеся ошибки или заблуждение в отношении опционов.

Сразу оговоримся, что данная статья больше ориентирована на опционы для сотрудников компании и не раскрывает аспекты опционов для инвесторов или ангелов, хотя некоторые аспекты могут быть применимы и к ним.

Опционные программы для сотрудников: ошибки и заблуждения

Опцион — не доля в компании, а право на приобретение долей по строго зафиксированной стоимости. И реализовать это право нужно в четкие сроки, в противном случае оно будет аннулировано.

Для каких целей обычно требуется опцион:

1. Чтобы привлечь в стартап/компанию ключевой персонал, в условиях ограниченного финансирования, дается опцион.

2. Стимулировать существующий ключевой персонал на развитие направления/проекта/филиала и т. п. (так называемый Ownership Mentality) ;

3. Дать долю в бизнесе директору, но после прохождения испытательного срока или реализации проекта;

4. Выйти на новый уровень конкуренции, когда с лидерами рынка невозможно конкурировать по размерам заработной платы или не хватает ФОТ для оплаты всего ключевого персонала;

Получателем опциона может быть конкретное лицо на индивидуальных условиях или система мотивации для сотрудников компании (опционная программа) .

Опционная программа подразумевает, что компания резервировала (или выделила) долю (пул) для выплаты опционов. Пул означает, что доля будет учитываться при подсчете частей всех учредителей компании (исходя от совокупного объема) . Удобство в том, что нет необходимости пересчитывать доли заново, когда резервируются новые опционы.

Ниже приводим наиболее часто встречающиеся варианта реализации опционной программы:

Виртуальные (фантомные) опционы — это программа выдачи премий, где размеры и условия получения этих премий сформированы так же, как и при выдаче опциона.
Реальные опционы – учредитель компании выделяет работникам пул для опционов, что подразумевает передачу долей работникам при достижении определенного результата. В качестве альтернативны вместо долей работникам может выплачиваться часть от прибыли компании (непропорциональное распределение прибыли).
Формирование SPV в иностранной юрисдикции*, в которой наиболее ценным работникам выдаются опционы в рамках иностранного права (как правило на более гибких условиях) . Иногда SPV может быть холдинговой компанией для российской структуры и, соответственно, работники получают доли в холдинговой компании.
Опционы внешним консультантам (т. н. FAST опционы) , что по сути представляется из себя оказания услуг/выполнение работ в обмен на долю.

*На дату настоящей статьи возможности для структурирования опционов в иностранных юрисдикциях существенно ограничена.

Мы постоянно консультируем клиентов по опционам и сформировали свой рейтинг наиболее частых ошибок и спорных ситуаций.

Самая распространенная ошибка. В случае реального опциона, последний требует нотариального удостоверения. Например, если реальный опцион предполагает передачу сотруднику доли в ООО, несоблюдение формы документы влечет ничтожность сделки.

Многие фаундеры считают, что корпоративный договор это инструмент исключительно для взаимоотношений с инвесторами и для других ситуаций не подходит. Иногда бывает так, что получившийся заветные доли сотрудник начинает блокировать принятие ключевых решений в обществе (например, не голосует на общих собраниях, злоупотребляет корпоративными правами и пр.). Корпоративный договор позволяет определить правила игры и стабилизировать корпоративные процедуры в компании в отношениях со всеми участниками (в том числе сотрудниками, которые получают долю по опциону) и не допустить злоупотребление с их стороны. Например, корпоративным договором можно исключить все риски, для чего предусмотреть в нем:

Обязательство сотрудника голосовать на общем собрании участников определенным образом, в том числе голосовать по ключевым вопросам вне его компетенции так же как голосует фаундер;
Отказ сотрудника от преимущественного права, которое он может иметь в силу законодательства, на приобретение долей основателей или других участников в случае их продажи;
Обязательство присоединиться к продаже своей доли (drag-along), если фаундеры решат продать компанию целиком;
Запрет конкуренции под угрозой утраты опциона;
Запрет на отчуждение долей без согласия фаундера и обязанность приобретателя присоединиться к корпоративному договору;

Вестинг означает, что сотрудник не получит доли компании, пока не отработает в ней определённый договором срок. Например, ключевой сотрудник получил доли по опциону, но при этом намеревается уйти из компании. Обычно вестинг не позволяет этого сделать. Например, если вестинг составляет 4 года и сотрудник уходит сразу – он получает ничто, если уходит через 3 года - 75% от полагающегося ему объема долей.

Иногда сотрудники «автоматически» соглашаются на доли не имея на то действительного желания. Очень часто основной мотивацией сотрудников является получения денежного вознаграждения, а не долей. В этом случае подходит фантомный опцион, что позволяет проще администрировать программу мотивирования сотрудников. А реальные опционы сложно масштабировать, ведь можно выдать 3-4 опциона главным работникам, но с остальными все будет намного сложнее.

Это нетипично для опционных программ, но встречается. Если не установить сотруднику запрет сотруднику продавать или передавать долю другому лицу или обременять доли, он может очень быстро утратить мотивацию и понизить эффективность;

Для фаундеров должно быть предусмотрено право выкупить долю сотрудника (option call) по заранее определенной цене. Но и права сотрудника тоже нужно учитывать. С течением времени фаундер утрачивает право выкупать сотрудника либо вправе выкупить все меньшую долю сотрудника (clawback provision).

В отличие от акционерных обществ, где допустимо выдавать неголосующие акции (ценные бумаги, которые не позволяют держателю голосовать на общем собрании акционеров), в обществах с ограниченной ответственностью практически невозможно ограничить корпоративные права сотрудника, получившего доли (в том числе право голосовать). Если подписать корпоративный договор, то в нем можно предусмотреть рамки и специфические ограничения.

Не мало копий сломали при согласовании KPI. Самый большой и жизненный вопрос – это о том, как определять -- заслужили сотрудники получить доли по опциону или нет (стать участником опционной программы).

Критерии должны быть максимально детально прописаны и иметь четко определяемые границы. Момент достижения или не достижения KPI должен быть четко прописан. Минусом неточного определения может быть попытка сотрудника «срезать углы» и необоснованно получить доли. Обратная сторона медали, если включать в опцион слишком дискриминационные условия, это может негативно повлиять на мотивацию конкретного сотрудника, так и всего коллектива в целом.

Важно заранее согласовывать с нотариусом порядок «открытия» опциона по KPI в сделках, т.к. реализацией опциона занимается нотариус и именно он занимается нотариус (когда держатель опциона обращается к нотариусу для реализации опциона). Если доказательства достижения KPI будут слишком абстрактны, велика вероятность, что нотариус займет позицию работника. Конечно, в опционе можно предусмотреть, что компания вправе предоставить нотариусу возражения — доказательства недостижения KPI, но если они всё же достигнуты, то это не помешает держателю опциона его реализовать.

Российские налоговые органы прежде всего интересует является ли опцион возмездным или безвозмездным. При безвозмездной реализации есть плюсы и минусы:

Плюс – не нужно соблюдать процедуру реализации преимущественного права выкупа доли;
Минус – сотрудник получает материальных доход в виде доли, который подлежит налогообложению НДФЛ (13 или 15%). Полученный доход налоговая будет считать от рыночной стоимости доли, что также потребует получения отчета независимого оценщика о рыночной стоимости доли.

Если доля приобретается на возмездной основе, то сотрудник, получая её при достижении KPI, должен заплатить за неё, к примеру, сумму, равную номинальной стоимости доли. Здесь тоже есть плюсы и минусы.

Плюс — сотруднику не нужно платить НДФЛ.
Минус — налог придётся заплатить продавцу доли.
Минус — если долю продавать по нерыночной цене, налоговая будет пытаться доначислять налог исходя из рыночной стоимости доли (для минимизации этого риска требуется привлечение оценщика, что сопряжено с расходами).
Минус — придётся исполнять преимущественное право покупки доли текущими участниками компании (если только в корпоративном договоре, не предусмотрено обратное).
Минус — если опцион структурирован через иностранное SPV, также необходимо учитывать ограничения валютного контроля и с недавних пор санкционные ограничения (как на стороне РФ, так и «недружественных» государств).

Иногда вопросы отчуждения долей или прав по договору опциона не продуманы и позволяют работнику продать доли или уступить права третьим лицам, не имеющим какой-либо ценности для компании. Чтобы избежать такую ситуацию в корпоративном договоре должно быть предусмотрено обязательство отчуждать принадлежащую сотруднику долю третьему лицу только с предварительного согласия остальных участников или фаундеров и при условии полного присоединения третьего лица к корпоративному договору, действующему в компании. В уставе должен быть установлен запрет на принятие наследников в компанию.

Целесообразно также предусмотреть особые условия для выхода участника из компании.

Наша команда юристов поможет вам с реализацией опционных программ в России, проконсультирует по сложным моментам, даст рекомендации как максимизировать прибыль.

Пишите нам

Читайте наш телеграм Scriptolex. Бизнес и право