Отказать Илону Маску и разориться… Юридический анализ термшита от Tesla

Еще в далеком 2014 году Тесла планировала приобретение Simbol. Этот стартап разрабатывал технологию по переработке отходов геотермальных энергостанций и извлечению из них лития. Тесла предложила купить Simbol за 325 млн. долларов, однако сделка не состоялась. Об этом стало известно только в 2016 году. С тех пор Simbol канул в лету, а нам достался находящийся в открытом доступе термшит Теслы, подписанный лично Илоном Маском - см. здесь. Жаль, что на документе нет еще отпечатка губ Канье Уэста, за которого Маск обещал голосовать на следующих президентских выборах в США.

Мы, в Lurye, Chumakov & Partners специализируемся на сопровождении венчурных проектов, и поэтому термшиты (и игры вокруг них) уже по идее должны перестать нас удивлять. Но это не так. К сожалению, публично анализировать термшиты по нашим проектам, понятное дело, нельзя. А вот анализировать публично доступные термшиты – можно. Мы уже анализировали термшиты Passion Capital (здесь) и Y Combinator (здесь). Настала очередь Теслы. Поехали.

Общая стоимость сделки, как уже говорилось выше, составило 325 млн. долларов, из которых 200 млн. долларов, выплачивалось на закрытии, а еще 125 млн. долларов в качестве earnout’а.

Заметьте, что это стоимость (325 млн. долларов) покрывала расчеты не только с акционерами Simbol’а, но и со всеми другими лицам, у которых были хоть какие-то права на акции. Лица с опционами (без разницы, навестились они или нет) получали аналогичные опционы в Тесле. Проще говоря, Simbol должен быть стать 100%-ной дочкой Теслы без каких-либо прав третьих лиц на его акции.

Ключевой момент, который нужно иметь ввиду, - это то, что выплата не предполагалась деньгами. Владельцы Simbol’а получали в обмен акции Теслы по курсу конвертации, механизм определения которого тоже описан в термшите, но мы его здесь приводить не будем – это не столь принципиально.

Обратите внимание, что в акции конвертировалась не вся покупная цена. Она уменьшалась на 30 млн. долларов, которые попадали в эскроу. Для чего он нужен – смотрите ниже, когда я говорю про ответственность.

Аналогичная судьба ожидала и сумму earnout’а. Тесла предлагала согласовать критерии, с использованием которых в течение последующих трех-четырех лет earnout конвертировался бы в обыкновенные акции Теслы.

Могу себе представить, что бы это были за критерии, с учетом того, как выстроена ответственность акционеров Simbol'а.

Теперь переходим к более интересному – к корректировке цены. Она уменьшается в бОльшую или мЕньшую сторону. Это условие является достаточно частым для классических M&A сделок, но реже встречается в сделках стартапов.

Итак, покупная цена уменьшается на сумму краткосрочной или долгосрочной кредиторской задолженности, на т.н. транзакционные издержки, не оплаченные к дате сделки, а также на сумму уменьшения рабочего капитала относительно целевого показателя, который будет зафиксирован в договоре.

Схожим образом покупная цена увеличивается на деньги (и их эквиваленты) Simbol’а, на «in the money» опционы и варранты на ценные бумаги Simbol’а, а также на сумму увеличения рабочего капитала относительно целевого показателя.

«In the money» - означает, что цена, по которой опцион может реализован (страйк), выше текущей рыночной цены. Не знаю, насколько это было актуально для Simbol’а. Есть подозрение, что юристы Теслы вставили это для красного словца.

Тесла потребовала от Simbol’а «обычных» заверений, гарантий и ковенантов, а также «любых дополнительных» заверений, гарантий и ковенантов. Даже если не вдаваться в значение столь любимого мною термина «обычный», который все юристы толкую по-разному, то понятно, что Тесла будет требовать любых гарантий, которые им только придут в голову.

И это при том объеме дью дилидженса, который запланировала Тесла – оцените сами, что ожидало Simbol.

Здесь же еще следует понимать, что Тесла делила все гарантии на т.н. фундаментальные и, наверное, прочие. Что это значит – посмотрим ниже в разделе про ответственность.

Впрочем, самое важное, что потребовала Тесла, - это чтобы Simbol обязался обеспечить себя необходимыми резервами для обеспечения производства не менее 500 000 тонн эквивалента карбоната лития (что бы это не значило) в год на протяжении 20 лет.

Откровенно говоря, не знаю много это или мало, но знаю, что все, что было у Simbol’а в 2015 году, - это демонстрационный завод (см. здесь), работники которого к тому же были недогружены работой. А судя по этой публикации, они в лучшем случае планировали начать производить 15 000 тонн к концу 2013 года.

В общем, требование Теслы выглядит, откровенно говоря, не очень реалистично.

Если описать это просто, то, несмотря на столь масштабный дью дилидженс, акционеры Simbol’а будут нести ответственность (причем по индемнити принципу) за все – начиная от любых заверений, гарантий, ковенантов и расчетов рабочего капитала и заканчивая урегулированием разногласий с несогласными со сделкой.

Примечательно, впрочем, даже не это, а то, что они будут нести ответственность не только перед собственно Теслой и ее дочками, но и перед директорами, должностными лицами, РАБОТНИКАМИ (работниками Теслы, Карл - оцените масштаб), агентами и представителями, а также, ни много, ни мало – перед … их наследниками.

Ответственность ограничена только суммой эскроу в размере 30 млн. долларов. И это, конечно, отлично.

Но не совсем, ведь есть исключения для т.н. фундаментальных заверений и гарантий, к которым отнесены – капитализация, титул, полномочия, IP, экология, налоги. Короче говоря, львиная доля всех заверений. В этом случае ответственность тоже ограничена, правда суммой 325 млн. долларов – оцените сарказм момента: продал бизнес вечно убыточной Тесле, ни доллара в карман не положил, оказалось, что там, допустим, есть экологические вопрос – оказался еще и должен Тесле, но, правда, скромно – не более 325 млн. долларов.

Для возмещения в рамках эскроу предусмотрено правило «first dollar tipping basket of $1,000,000». Говоря простым языком, претензии предъявляются, если их накопится на 1 млн. долл., но уж если накопятся, то взыщут каждый доллар.

Интересно отметить, что в термшите не говорится, что произойдет с суммой эскроу, если она не будет использована для покрытия ответственности акционеров Simbol’а. Видимо, авторы термшита даже и не предполагали, что такое может случиться.

Что мне понравилось в термшите, так это условие об эксклюзивности. Во-первых, оно обязательно, что логично. Во-вторых, вообще ничего делать нельзя в течение 60 дней, кроме как заниматься обычным бизнесом – причем всем: самому Simbol’у, его аффилированным лицам (например, маме CEO) и их представителям. Во-третьих, если вдруг кто-то обратится к указанным лицам с какими-то предложениями, то об этом надо немедленно сообщить Тесле. Представляю, как бы удивился Илон Маск, если бы вдруг престарелая мама CEO Simbol’а прислала ему официальное письмо, что, мол, продает свой старенький порш.

История Simbol – это беда, с которой сталкивается любой более или менее подросший стартап. Проявить гордость и может быть безвестно скончаться или смириться, подписаться на все и надеяться на лучшее, что добрые дяди из большой корпорации не заставят продать последний запорожец. Каждый решает эту задачу по-своему. Simbol, видимо, решил, что они стоят больше, всех порвут и потом еще сами купят Теслу. Практика показала, что уже в конце 2014 года (через полгода после предложения Теслы) они стали загибаться, а в 2016 году исчезли.

Еще один интересный вывод: многие стартаперы почему-то пребывают в иллюзии, что наши отечественные инвесторы – это жесть. На самом деле, иностранные инвесторы мало чем отличаются от наших.