Как компании злоупотребляют фантомными опционами и вводят сотрудников в заблуждение

В этой статье описываем реальный кейс из нашей практики и объясняем, как фантомные опционы могут работать в России.

Фантомный опцион или фантомная доля – своеобразный инструмент мотивации сотрудников, который предполагает, что сотрудник как бы владеет «виртуальной» долей в компании. Если стоимость компании вырастет, то вырастет и стоимость такой «виртуальной» доли, а сотрудник сможет получить деньгами стоимость его доли или так называемый «апсайд», то есть сумму в размере прироста стоимости доли.

Другой драйвер мотивации сотрудника – если компания получит прибыль и распределит дивиденды между акционерами, то сотрудник получит часть дивидендов, приходящихся на его долю.

Стоит отметить, что фантомный опцион относительно популярен как на Западе, так и в России. Причем в России его популярность объясняется тем, что выделять реальные доли, как в классических опционных программах, компании часто не готовы из-за корпоративных рисков. Да и сами сотрудники осознают, что шансы совершить экзит через выход компании на IPO или поглощение стратегом на порядок ниже, чем на Западе. Поэтому фантомный опцион удобен как компаниям, так и сотрудникам.

Если интересно больше узнать об опционных программах, то можно почитать подробный FAQ по опционам для сотрудников.

В далеком 2013 году (это когда доллар был 30 рублей, а ВВП России – максимальным за ее историю) одна американская компания выдала фантомные опционы на свои акции сотрудникам своей российской дочерней компании. Документация предусматривала несколько интересных моментов:

Однажды сотрудник получил какую-то часть причитающихся ему дивидендов, правда в конверте и в обход всех необходимых корпоративных процедур. Не придав этому факту большого значения и будучи полностью уверенным в том, что его права по опциону чего-то стоят, через пару лет сотрудник заложил в пользу самого работодателя и получил корпоративный заем на приобретение жилья. Сотрудник добросовестно отработал еще 5 лет и наполовину погасил заем перед компанией, после чего между сотрудником и компанией возникла конфликтная ситуация.

Ну конфликт и конфликт, стороны могли бы просто мирно разойтись, признав прошлые заслуги друг друга. Вместо этого компания стала требовать от сотрудника увольнения и досрочного возврата займа, а также отказалась выплачивать сотруднику какие-либо суммы, ссылаясь на то, что за все годы работы сотрудника решений о распределении дивидендов не принималось. Это при том, что компания была устойчиво прибыльной как на уровне холдинга, так и на уровне всей группы компаний. Компания также наотрез отказалась предоставить сотруднику информацию о балансовой стоимости принадлежащих ему прав (к слову, несмотря на обязательство оглашать такую информацию каждый квартал, за все годы сотрудника компания не сделала этого ни разу).

Конфликт грозил перекинуться в залы судебных заседаний в США и России, но в итоге удалось все уладить, что, однако, никак не умаляет красоту поведения работодателя:

Справедливости ради, запутать сотрудников можно не только при помощи фантомных опционов, но и при помощи классических опционов на акции. Подробнее можно почитать здесь. Если предлагают опционы в американской компании, то полезным будет изучить исчерпывающий гайд по ним.

Как видно из слайда, чтобы заключить с сотрудником фантомный опцион, достаточно обычного гражданско-правового договора или, если сотрудник работает на основании трудового договора, сформулировать условия фантомного опциона в трудовом договоре. Если есть единые условия, которые применимы для всех получателей фантомных опционов, есть смысл принять локальный нормативный акт – положение о премировании, с которым под роспись ознакомить всех получателей.

На практике сотрудник заключает договор фантомной доли напрямую с основателем, из дивидендов которого сотрудник и будет получать вознаграждение, а не с компанией. Такая схема выгодна компании, так как она снимает с нее обязанность выступать в качестве налогового агента сотрудника. Если основатель выплачивает вознаграждение сотруднику, то сотрудник обязан будет самостоятельно исчислить и уплатить подоходный налог, в отличие от схемы, в которой вознаграждение сотруднику платила бы компания.

Но ничего не мешает структурировать опцион и так, чтобы выплаты сотруднику совершала компания. Тем более для самого сотрудника такая схема будет привлекательнее, ведь его вознаграждение никак не будет зависеть от состава участников компании и их договоренностей (основатель может умереть или просто продать свою долю, также уставом можно предусмотреть непропорциональное распределение дивидендов, а значит и лишить сотрудника причитающихся ему дивидендов).

Про распределение дивидендов и рост стоимости компании мы уже сказали. Хотя последнее применимо скорее к публичным компаниям и практически бесполезно для ООО и непубличных АО, изменение капитализации которых сложно оценить. Своим клиентам мы также советуем предусматривать, что продажа участниками своих долей влечет выплату вознаграждения сотруднику пропорционально его доле. Ведь если основатель или инвестор успешно продали свои доли, то роль ключевых сотрудников в успешной продаже нельзя недооценивать.

Среди других важных событий – ликвидация компании (если при ее ликвидации остается имущество, которое можно распределить) и продажа ключевых активов (например, интеллектуальной собственности, что актуально для многих стартапов). Как вы уже знаете, далеко не всегда полученная от продажи активов прибыль будет распределена в качестве дивидендов, а может быть фактически выведена из компании и по-другому.

Документация также должна отвечать на вопрос, что происходит с фантомным опционом в случае реорганизации компании (например, если ее захочет поглотить стратег): можно заключить новый договор или предусмотреть прекращение фантомного опциона при условии совершения определенной выплаты сотруднику.

Наконец, в качестве события для выплаты можно установить всевозможные KPI – тут все ограничено только фантазией сторон. Главное, помнить о том, что сотрудник должен напрямую влиять на достижение KPI, а также что есть четкие механизмы фиксации того, достигнут тот или иной показатель или нет.

Неоптимальная налоговая нагрузка часто указывается в качестве основного недостатка фантомных опционов. К сожалению, это действительно так: помимо уплаты подоходного налога за сотрудника компания также должна будет уплатить страховые взносы. В случае если вознаграждение сотруднику выплачивает основатель, налоги нужно будет уплатить дважды: сначала основатель заплатит свой НДФЛ при получении дивидендов, а уже при передаче сотруднику тот должен заплатить свой подоходный налог.

Кроме того, в такой схеме полностью не может быть устранен риск начисления страховых взносов. Устойчивая практика налоговых органов и судов по этому вопросу до сих пор не сложилась, поэтому сложно сказать что-то однозначное.

Конечно, договор фантомной доли можно усложнять и усложнять. Чрезвычайно важными условиями могут быть условия о непрерывной деятельности сотрудника, наследниках, запрете конкуренции с компанией, условия и последствия одностороннего расторжения договора, механизм разрешения споров и тп. Детально расписывать здесь не будем, все есть в FAQ.

Авторы статьи – Егор Ларичкин и Роман Бузько из Buzko Krasnov, где они консультируют стартаперов и бизнес-ангелов по вопросам российского и американского права, а также координируют деятельность стартапов с российскими корнями в других юрисдикциях.

#опционы #стартапы