Нередко авторы (правообладатели) сталкиваются с ситуацией, когда нарушение их исключительных прав в сети Интернет правонарушитель устраняет до предъявления ему требований в досудебном или судебном порядке (претензии или искового заявления). Подобные ситуации практически полностью лишают автора (правообладателя) возможности взыскать по суду с виновных лиц денежную компенсацию, поскольку истец при сложившихся обстоятельствах, скорее всего, не сможет подтвердить перед правоприменителем факт нарушения его исключительных прав, входящий в предмет доказывания по такой категории дел. Однако действительно ли приведенный случай является абсолютно безвыходным или всё же в практике существуют какие-либо способы решения указанной проблемы? Попытаемся разобраться.
Традиционным методом фиксации размещения тех или иных объектов на сайтах в сети Интернет признается составление нотариального протокола осмотра сайта. Между тем, у такого способа есть ряд существенных недостатков:
- высокая стоимость процедуры: к примеру, московские нотариусы в среднем берут 3000 рублей за 1 страницу протокола осмотра и 100-150 рублей за 1 страницу приложений (скриншотов, технической информации о доменных именах и т.д.);
- недостаточная компетентность нотариусов: далеко не все нотариусы хорошо владеют компьютером и могут оказывать такие услуги; некоторые нотариусы делают протоколы некачественно — например, размещают на одной странице несколько скриншотов веб-страниц, что делает почти невозможным их исследование кем-либо ввиду маленького масштаба, результатом такого некомпетентного подхода нотариусов к обеспечению доказательств может стать то, что суд признает факт нарушения исключительных прав правообладателя недоказанным;
- длительность процедуры: нотариусы осуществляют свою деятельность в пределах нотариальных округов, количество нотариусов в каждом нотариальном округе не может превышать установленную норму, следовательно на территории крупных мегаполисов при достаточно высоком спросе на нотариальные услуги нагрузка на некоторых нотариусов является значительной, что вынуждает многих обратившихся за оформлением нотариального протокола длительное время ожидать приема в очереди, кроме того сам по себе осмотр веб-страниц нотариусом происходит не мгновенно, в связи с чем появляется риск не успеть осуществить фиксацию факта нарушения до его устранения нарушителем.
Учитывая вышеперечисленные негативные стороны, можно заключить, что составление нотариального протокола хотя и является на настоящий момент основным средством доказывания факта размещения спорного контента на сайтах в сети Интернет, но абсолютно не гарантирует успешную защиту исключительных прав в суде.
Существуют ли альтернативные способы подтвердить обстоятельства размещения на определенном веб-ресурсе в конкретную дату произведения или иного объекта интеллектуальных прав?
Прежде всего, необходимо уточнить, что Интернет, как и любой файл в памяти компьютера, не существует «в воздухе»: каждый сайт во всемирной паутине не только имеет свой адрес (доменное имя), подобно недвижимому имуществу, но и физически размещается на определенных серверах, обслуживаемых чаще всего хостинг-провайдерами. В большинстве распространенных мессенджеров уже давно закрепилась функция архивации старых ненужных бесед, которая позволяет убрать те или иные чаты с главного экрана приложения, но при этом допускает восстановление доступа к ним в случае необходимости. Поскольку, как мы уже сказали, сайты в сети Интернет в сущности ничем не отличаются от текстовых, графических или аудиовизуальных файлов, составляющих содержание чатов в мессенджерах, то для всего, что содержится на просторах сети, также была предусмотрена функция архивации, которая в обиходе программистов получила условное наименование «Web-Archive». Именно использование Web-Archive позволяет ретроспективно посмотреть на страницы сайтов в сети Интернет, отмотать стрелки часов назад и зафиксировать размещение на тех или иных веб-ресурсах интересующих нас объектов, которые в настоящем времени уже могут быть удалены с такого веб-ресурса.
Web-Archive (также Internet Archive, Архив Интернета, Wayback Machine) — сервис, изначально разработанный в 1996 году некоммерческой организацией «Internet Archive» в США, предназначенный для сбора и последующей архивации копий веб-страниц, а также графических, аудио и видеоматериалов, размещенных на таких веб-страницах, предоставляющий доступ к своему архиву неограниченному кругу лиц на безвозмездной основе. URL-адрес сайта: archive.org. На март 2019 года объем данных, содержащихся в Web-Archive, насчитывал 45 петабайт (то есть около 47 миллионов гигабайт
Механизм работы сайта предельно прост: в поле поиска, по аналогии с адресной строкой браузера, вводится URL-адрес необходимой веб-страницы в сети Интернет. После осуществления поискового запроса система предлагает пользователю календарь с датами, в которые Web-Archive делал снимки искомой веб-страницы. Когда пользователь выберет наиболее удовлетворяющую его интересам дату, сервис покажет, как веб-страница выглядела в указанный период времени и какие материалы были на ней размещены. Кроме того, в Web-Archive имеется рубрикация, позволяющая совершить поиск текстовых, графических, звуковых, аудиовизуальных файлов, а также найти то или иное программное обеспечение.
Позже появились схожие, в том числе российские, сервисы, занимающиеся архивацией различных сегментов сети Интернет. В качестве примера можно привести ресурсы web-arhive.ru и archive.is. Для удобства в дальнейшем все сервисы такого типа мы будем называть Web-Archive.
Преимущества Web-Archive:
- большинство существующих сегодня систем Web-Archive являются бесплатными;
- все системы Web-Arhive являются простыми в освоении и не требуют от пользователей каких-либо специальных знаний;
- для сбора доказательств, подтверждающих размещение на том или ином сайте спорного контента, не нужно совершать много передвижений — работа с Web-Archive может осуществляться как на любом домашнем компьютере, так и на компьютерах в офисе представителя.
Недостатки Web-Archive:
- системы Web-Archive не фиксируют всё происходящее на каждом сайте в сети Интернет ежедневно — некоторые веб-страницы анализируются раз в полгода или еще реже;
- Web-Archive не всегда удается объять необъятное — выявлялось отсутствие некоторых URL-адресов в системах;
- не все российские правоприменители сегодня признают сведения из Web-Archive надлежащим (достоверным) доказательством;
- к сайту Web-Archive Роскомнадзор уже ограничивал доступ;
- просто представить суду распечатку из Web-Archive, как правило, бывает недостаточно в силу ч. 8 ст. 75 АПК РФ, поэтому необходимо заверять ее самостоятельно (зачастую это делается представителем стороны); представление суду не заверенной никаким образом распечатки из Web-Archive, скорее всего, приведет к признанию такого доказательства ненадлежащим; возможным, однако, видится вариант попросить суд самостоятельно исследовать в судебном заседании на основе имеющейся в деле распечатки из Web-Archive (заверенной или нет) сайт системы Web-Archive в онлайн-режиме (хотя вариант достаточно экспериментальный).
Впрочем, позиции судов насчет принятия в качестве средств доказывания сведений из сервисов Web-Arсhive не являются единообразными, в связи с чем представляется интересным более детально проанализировать имеющиеся в базах судебные акты.
Судебная практика. Как ни странно, практика использования сведений из Web-Archive в целом складывается благоприятно. Так, Арбитражный суд города Москва в своём Решении от 17 июля 2017 года по делу № А40-206553/2015 указал следующую характеристику рассматриваемого сервиса:
Доказательства, представленные Истцом с сайта https://archive.org/web, являются допустимыми и относимыми.
Сайт https://archive.org/web является общедоступными сайтом, представляющим собой архив по сбору копий веб-страниц, графических материалов, видео- и аудиозаписей и программного обеспечения. Архив обеспечивает долгосрочное архивирование собранного материала и бесплатный доступ к своим базам данных для широкой публики.
Использование приведенного сайта при доказывании рекомендовано федеральными государственными органами, в частности Федеральной антимонопольной службой России в Письме от 28.08.2015 № АК/45828/15 «О рекламе в сети «Интернет», что означает, что данному ресурсу можно доверять в части предоставления им информации.
Схожие позиции содержатся в следующих судебных актах: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2017 года по вышеприведенному делу № А40-206553/2015; Решение Суда по интеллектуальным правам от 15 ноября 2018 года по делу № СИП-317/2017; Решение Бутырского районного суда от 16 августа 2016 года по делу № 2-5527/16 (Апелляционным определением от от 12 декабря 2016 года Московского городского суда оставлено в силе).
Некоторые суды, однако, склонны не признавать сведения из Web-Archive надлежащими доказательствами. Так, в рамках рассмотрения по существу в своём Решении по делу № А53-17108/2013 Арбитражный суд Ростовской области не стал анализировать распечатки с сервиса Web-Archive, в которых содержались важные обстоятельства, имеющие значение для дела, признав их недопустимыми средствами доказывания. Суд апелляционной инстанции (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2014 года) Решение нижестоящей инстанции отменил, указав:
Доводы представителя истца о том, что представленные ответчиком материалы не могут являться допустимыми доказательствами по делу, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку они распечатаны со страниц специализированного сервиса, имеющего юридический статус библиотеки. К указанному сервису имеет доступ любой пользователь сети «Интернет», в связи с чем у суда нет оснований не доверять информации, находящейся на данном сервисе. Кроме того, сайт web.archive.org и создан специально для хранения информации о том, каким именно было содержимое интернет-страницы (сайта) в то или иное время. Учитывая, что указанный информационный ресурс расположен за пределами Российской Федерации и вмешательство заинтересованных лиц (участников спора) в указанный информационный ресурс исключено, апелляционный суд находит возможным принять распечатки страниц указанного ресурса.
В Решении Суда по интеллектуальным правам от 16 ноября 2018 года по делу № СИП-324/2018 правоприменитель признал, что представленной в материалы дела распечаткой с Интернет-сайта, полученной посредством электронного сервиса «Web archive», подтверждается факт размещения объекта на сайте, но при этом уточнил, что ей не подтверждается фактическое использование спорного товарного знака ответчиком в отношении определенного класса МКТУ.
Нередко сведения из Web-Archive также отдельно используются для подтверждения длящегося характера правонарушения: например, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2018 года по делу № А40-90739/2017.
Иные способы доказывания. Несмотря на имеющиеся неоспоримые преимущества сведений из систем Web-Archive, имеются и другие средства доказывания, позволяющие в отсутствие нотариального протокола подтвердить в суде факт размещения тех или иных объектов на сайтах в сети Интернет.
Наиболее доступным большинству способом доказать, что в определенный момент времени на определенном сайте был размещен тот или иной объект правовой охраны, является создание ретроспективных скриншотов необходимых веб-страниц. Сообщество IP view рекомендует: Если Вы случайно заметили, что кто-то разместил Ваши фотографии, стихотворения, музыкальные композиции или иные объекты интеллектуальных прав на своём сайте, не проходите мимо — потратьте несколько минут и зафиксируйте нарушения, нажав на клавиатуре клавишу «PrintScreen» и сохранив получившиеся изображения с помощью любых графических редакторов (Microsoft Paint, Adobe Photoshop и других). Так Вы сможете в той или иной степени обеспечить защиту своих исключительных прав в случае, если в дальнейшем решите наказать нарушителя за его противоправные деяния.
При создании ретроспективных скриншотов, которые в дальнейшем потенциально будут использоваться в качестве доказательств по делу, нужно придерживаться некоторых правил. Так, скриншоты должны сохраняться в исходном виде и размере, не допускается их переработка, на них обязательно должны присутствовать время и дата, которые обычно показываются на панели внизу экрана, — несоблюдение этих требований многократно увеличивает дальнейшее признание судом таких доказательств ненадлежащими (недостоверными, сфальсифицированными). Кроме того, если фиксируется размещение нескольких охраняемых объектов, расположенных на разных URL-адресах, рекомендуется запечатлевать всю последовательность переходов с одной веб-страницы на другую. И конечно, если не прибегать к помощи нотариуса в подобных ситуациях, то придется заверять скриншоты самостоятельно, в противном случае суд, вероятнее всего, такие доказательства отклонит.
Более подробно о ретроспективных скриншотах как о средствах доказывания Сообщество IP view расскажет в одной из своих следующих статей.
На практике встречаются случаи, когда в качестве подтверждения размещения спорного контента на сайте в сети Интернет стороны представляют самостоятельно составленные протоколы по типу нотариальных. Содержательная часть таких самодельных протоколов практически не отличается от сведений, закрепляемых в нотариальных протоколах, однако суды традиционно доверяют нотариату больше, нежели простому гражданину или представителю юридического лица. Поэтому нередко возникают сложности, связанные с несоответствием таких протоколов требованию достоверности, обычно предъявляемому к доказательствам. Правильный порядок составления самодельных протоколов осмотра сайта мы более детально осветим в рамках отдельного исследования.
Выводы. Таким образом, мы можем сделать вывод, что в настоящее время в судебной практике не выработалось единого подхода относительно оценки сведений из систем Web-Archive. В качестве крайней меры полученные из такого источника данные, которые сторона либо ее представитель заверили самостоятельно, могут быть использованы для подтверждения позиции стороны по делу, однако в ординарных ситуациях всё же пока рекомендуется не экономить на нотариальных протоколах и фиксировать юридические факты наиболее распространенным способом. Впрочем, хочется выразить надежду, что в недалеком светлом будущем процедуры доказывания будут упрощаться и скоро любой пользователь, представивший в судебном заседании выписку из Web-Archive, сможет беспрепятственно защитить свои права в суде, особенно в аспекте соблюдения принципа доступности правосудия.