Дробление бизнеса: когда оно будет законным, а когда нет

Небольшие компании могут использовать специальные режимы налогообложения, которые облегчают им жизнь. Однако нередко крупный бизнес использует лазейки для оптимизации.

Это такие ситуации, когда компания уже не может применять льготную систему налогообложения, но все равно ее использует, чтобы снизить налоговую нагрузку. В декабре 2018 года ФНС выпустила письмо, в котором предупредила об усилении контроля за дроблением бизнеса теми налогоплательщиками, которые только создают видимость работы нескольких небольших самостоятельных компаний, но на самом деле прикрывают деятельность одной крупной.

За несколько лет уже собралась достаточная судебная практика, по которой можно делать определенные выводы: какое дробление считается незаконным и что в этом случае грозит владельцу компании?

Одним из главных признаков незаконного дробления является отсутствие деловой цели. Например, есть ООО «Весна», которая продает одежду в нескольких обычных магазинах. Ее учредителем выступает Петров С.Ю. А потом открывается интернет-магазин, который продает одежду того же производителя, и он зарегистрирован на ИП Петров С.Ю. В этом случае понятно, что деловой цели нет, а есть желание уменьшить сумму налогов.

В письме ФНС перечислено 17 признаков, которые указывают на незаконное дробление. Причем сам по себе нарушением не является ни один из них, а в налоговом кодексе вообще отсутствует понятие «незаконное дробление». На незаконность указывает совокупность критериев, выделим самые явные из них:

Аффилированность или взаимозависимость субъектов. Например, та же ООО «Весна», описанная выше, использует ОСНО. И в какой-то момент разделяется на несколько ИП. ИП Петров С.Ю. занимается закупкой товара, а ИП Иванов А.А. его продает. При этом оба предпринимателя знакомы еще с института, ведут похожую деятельность и вряд ли являются самостоятельными деловыми единицами. Налоговая может узнать об этом, например, по доносу обиженных сотрудников или сама, во время выездной проверки.

Единый центр управления. Здесь имеется в виду, что у нескольких юридических лиц руководитель и собственник — одно лицо. Например, есть сеть кафе быстрого питания. При этом руководитель сети — один человек, а бухгалтерия и отдел кадров находятся в одном месте и обслуживают всю эту сеть. Для налоговой становится очевидно, что создание нескольких юридических лиц — это только способ применять льготный налоговый режим.

Отсутствие коммерческой выгоды. Если юридическое лицо разделяется на несколько других, а прибыль каждого из них значительно снижается, ясно, что таким образом юрлицо уходит от налогов.

Единый статический IP-адрес. Если подключение к системе «клиент-банк» происходит с одного IP-адреса, значит один и тот же компьютер использует несколько компаний. Это косвенно указывает на единый центр управления.

Общее имущество. Например, телефоны, офисы, сайты и т.д. При этом еще и расчетные счета всех компаний находятся в одном банке.

Ввод новых участников схемы. Имеется в виду, что при увеличении финансовых показателей, появляются новые участники бизнеса

Единая служба для нескольких компаний. Например, закупкой, сбытом и реализацией товара нескольких схожих бизнесов занимаются одни и те же компании. Сюда же относится и юридическая служба, кадровая, бухгалтерская и т.д.

Единые поставщики и покупатели разных компаний с похожей или одинаковой деятельностью.

Общая деятельность поделена на несколько лиц, которые отчитываются по УСН. При этом основной участник не уплачивает НДС, налог на имущество организации и налог на прибыль организаций.

Существует косвенная или прямая связь участников схемы, например, участие в органах управления, родственные отношения и т.д.

Персонал формально перераспределяется между участниками схемы, при этом их должностные обязанности не меняются.

Одни и те же лица разных компаний представляют их интересы в госорганах и с контрагентами

Такие показатели деятельности юридического лица, как площадь занимаемого помещения, численность персонала и объем получаемого дохода близок к крайним значениям, которые ограничивают право на применение специальной системы налогообложения

Повторимся, ни один из перечисленных признаков сам по себе еще не является нарушением. Суд может учесть дополнительные обстоятельства, открытые в ходе разбирательства. Например то, как создавалась организация, почему она разделилась на несколько других и т.д. Например, после развода супругов компанию разделили и получилось 2 юрлица с одинаковой деятельностью и контрагентами.

Если проверка выявит незаконное дробление, это грозит юридическому лицу доначислениями и штрафами. Согласно п.3 ст.122 НК РФ это от 20% до 40% от суммы неуплаченных налогов. То есть, если у проверяющего инспектора из налоговой получится доказать, что компания или ИП умышленно разделили крупную компанию на несколько мелких и необоснованно получали налоговые льготы, той придется уплатить НДС, доначисленный налог на прибыль, пени и штрафы. Чаще всего речь идет об огромных суммах, которые приводят к банкротству юридического лица.

При этом, если компания не способна рассчитаться по своим долгам, могут обязать платить других собственников и должностных лиц. А если сумма доначисленных налогов превысила 5 млн рублей, возможно и возбуждение уголовного дела по ст.199 УК РФ. В этом случае его фигурантами будут выступать руководитель компании, финансовый директор и бухгалтер.

Многие думают, что если наступит субсидиарная ответственность, их спасет процедура банкротства физического лица. На самом деле это не поможет — в законе о банкротстве сказано, что привлечение физического лица к субсидиарной ответственности предусматривает пожизненную возможность взыскания долга, если он образовался вследствии банкротства подконтрольного ему юридического лица.

Нужно сказать, что по схемам дробления бизнеса судебная практика до сих пор четко не сформировалась. Еще достаточно часто возникают ситуации, когда невозможно однозначно убедиться в отсутствии риска. Поэтому стоит упомянуть Постановление Конституционного Суда РФ от 28 ноября 2017 №34-П, которое установило новый принцип. Если конкретнее — он запретил придавать обратную силу решениям суда. Там же он отметил, что, если сложилась устойчивая практика в пользу налогоплательщика в связи с каким-то вопросом, а затем было принято судебное решение, которое изменило практику в худшую сторону, судебная практика может поменяться в плохую сторону только по отношению к будущему периоду, а не к прошлому.

Также нужно обратить внимание на Письмо ФНС РФ от 13 июля 2017 № ЕД-4-2/13650@, в котором территориальным органам даны рекомендации по доказательству умысла в неуплате налога. А, если они смогут это доказать, штраф будет не 20%, а 40%. А при больших суммах неуплаты — возбудят уголовное дело.

На сегодня судебная практика в этом вопросе сложилась таким образом, что контролирующий орган во время проверки старается найти в компании как можно больше признаков незаконного дробления. И чем больше он их найдет, тем больше вероятность, что суд примет сторону государственного органа. Кроме того, та же практика показала, что чаще всего, при принятии решения, суд руководствуется собственным субъективным мнением, так как добраться до истины бывает очень сложно.

Также практика вынесения решений по подобным делам может зависеть от региональных особенностей и активностью работы ФНС. Если контролирующий орган выявляет много компаний, которые якобы незаконно дробятся и массово доначисляют им налог, высока вероятность, что суд аннулирует такое решение. А если налоговая направляет в суд мало таких дел, это значит, что каждую проверку она проводит тщательно, а значит сведения подлинные. В этих случаях суд чаще занимает позицию государственного органа.

Но надеяться на то, что получится скрыть факт незаконного дробления не стоит. Как правило решение суда выносится не в пользу налогоплательщика.

Если компанию все же нужно разделить, нужно знать, как это сделать правильно, чтобы налоговая не подала в суд:

Перед тем, как начать процесс дробления, нужно продумать бизнес-план так, чтобы из него было понятно, что результатом дробления ожидается повышение прибыли, но не снижение налогов.
Желательно исключить взаимозависимость субъектов бизнес-группы. Так как это первый пункт, который вызывает сомнения проверяющих органов.
Кадры двух самостоятельных компаний не должны пересекаться. Это ставит под сомнение их экономическую самостоятельность.
В схеме дробления участники группы не должны в дальнейшем заниматься аналогичной деятельностью. То есть нельзя разделить, например, выпечку хлебной продукции и ее упаковку, потому что процесс производства считается единым от момента производства до продажи.
У двух разных юридических лиц не может быть единой бухгалтерии, фактического и юридического адреса, а также IP-адреса.
Взаимодействие двух отдельных юридических лиц не должно быть похожим на взаимодействие разных отделов одной компании.

Если у бизнеса один бенефициар и один вид деятельности, а годовая выручка 300 млн рублей и более, с дроблением лучше не рисковать. Налоговые проверки расценят это как попытку снизить налоговую нагрузку.

В то же время, если бизнес более сложный и имеет несколько видов деятельности, такое разделение с дальнейшим переходом на УСН может быть вполне законным. Это же относится и к тем компаниям, которые хотят начать еще один новый вид деятельности.

В любом случае, перед дроблением лучше проконсультироваться со специалистами, которые разберут конкретную ситуацию и скажут, насколько законным будет дробление именно в этом случае.

Материал подготовлен:

Бухгалтерское агенство "Простые Решения"

Телефон: +7 499 444 62 10

Email: contacts@simple-decision.com

Официальный сайт: https://simple-decision.com

Другие статьи по теме:

Дробление бизнеса: когда оно будет законным, а когда нет

Признаки дробления

Риски и ответственность

Судебная практика

Что нельзя допускать при дроблении бизнеса?