Возможные сценарии развития конфликта SEC и Telegram и юридические последствия

Все видели новости о том, что Комиссия по биржам и ценным бумагам США (SEC) потребовала от Telegram остановить выпуск токенов Gram. При этом через две недели дедлайн: если Gram не выпустят, компания должна будет вернуть все деньги инвесторам.

Я постарался расписать, в чём там дело и какие конкретно претензии SEC предъявляет к Павлу Дурову.

Эта статья — личное мнение. Она не отражает позицию фирмы «Томашевская и партнёры» или кого-либо ещё.

SEC подала в нью-йоркский суд (United States District Court for the Southern District of New York) иск против Telegram Group Inc. (компании братьев Дуровых) и TON Issuer Inc. («дочки», которая проводила pre-ICO). Далее для простоты я буду называть Дуровых и их компании в совокупности Telegram.

SEC считает, что продажи блокчейн-токенов должны проходить по всей строгости требований к размещению «настоящих» ценных бумаг.

Если компания, проводящая ICO, не использует все дорогостоящие и растянутые во времени механизмы проведения правильного размещения, нарушается закон США о ценных бумагах (Securities Act of 1933). SEC просит у суда остановить выпуск токенов Telegram и разобраться в нарушении американского законодательства.

Американское законодательство о ценных бумагах рассматривает ценные бумаги очень широко: не как ограниченный перечень документов (так называемый принцип легалитета), а как любой инструмент, посредством которого кто-то привлекает деньги, взамен обещая часть прибыли (use of money of others on the promise of profits). К ценным бумагам относятся и разнообразные договоры, предлагающие нефиксированное вознаграждение.

К ценным бумагам SEC неоднократно относила и токены ICO. В тех редких случаях, когда токены не признавались ценными бумагами, речь шла о так называемых utility-токенах — токенах, которые можно использовать в неинвестиционных целях.

Это «мили» авиаперевозчиков или игровая валюта. Также не относили к ценным бумагам «по-настоящему децентрализованные» (truly decentralized) криптовалюты, например биткоин и эфир.

Размещение ценных бумаг, в том числе токенов-ценных бумаг, регистрируется по дорогостоящим и сложным правилам. Это требует времени и дорогих консультантов, что в сумме делает процесс малоприбыльным при небольших размещениях.

Поэтому предусмотрены упрощённые варианты размещения, так называемые спокойные гавани (safe harbours): при некоторых условиях для размещения требуется соблюдать меньше формальностей.

Однако у «гаваней» есть ограничения: ценные бумаги можно размещать только среди квалифицированных инвесторов, ограничено количество участников размещения и тому подобное.

При этом размещение с использованием «гаваней» не регистрируется: необходимо просто уведомить SEC, направив им короткую форму с информацией о размещении.

Именно так Telegram провёл своё pre-ICO: они заключили определённое количество инвестиционных контрактов с квалифицированными инвесторами, по которым обязались до дедлайна (31 октября 2019 года) обменять их инвестиции на токены Gram в определённой пропорции.

Инвестиционный контракт Telegram, очевидно, является ценной бумагой, поэтому Telegram размещал эти контракты только среди квалифицированных инвесторов, что позволило применить «гавань» 506(c), разрешающую не регистрировать выпуск по общим правилам. Таким образом было собрано около $1,7 млрд, из которых около четверти собранных средств внесли инвесторы из США.

Что же касается самого токена Gram, то он с точки зрения Telegram представлял собой децентрализованную криптовалюту, поэтому его грядущий выпуск Telegram также не собирался регистрировать.

Итак, первоначальные соглашения с инвесторами (инвестиционные контракты) являлись ценными бумагами, но подпадали под исключения из законодательства о ценных бумагах из-за того, что в них участвовали только квалифицированные инвесторы. А размещение Gram с точки зрения Telegram под регистрацию не подпадает, поскольку выпускается криптовалюта (utility-токен), а не ценная бумага.

Комиссия по ценным бумагам и биржам не согласилась с таким подходом и отреагировала судебным иском за две недели до планируемого размещения токена Gram. SEC считает, что Gram не является utility-токеном, а является ценной бумагой. А значит, его выпуск должен был регистрироваться по правилам ценных бумаг.

На Gram пока ничего нельзя купить, он не признан ни в одной юрисдикции, нет проектов, принимающих Gram. Следовательно, те, кто его купит, планируют заработать на росте стоимости в случае успеха экосистемы TON. Это то же самое, что размещение ценных бумаг: их тоже при размещении можно использовать только как инвестиционный инструмент.
Первоначальные инвесторы Telegram ожидали, что получат прибыль, когда получат токены Gram и продадут их. В документах проекта описывались механизмы, которые предположительно позволяли увеличить стоимость Gram. А значит, размещение Gram фактически входило в первоначальный план привлечения инвестиций Telegram и на него распространяется тот же режим ценных бумаг, что на инвестиционные контракты.
Действия Telegram не ограничивались 31 октябрём: в документах были распланированы и дальнейшие действия на несколько лет с целью поддержки и увеличения стоимости Gram. А раз Telegram не бросает выпуск и развитие токенов Gram после 31 октября, покупатели Gram фактически покупают не валюту, а что-то вроде ценных бумаг совместного предприятия: успех Telegram означает успех инвесторов в Gram.
Первоначальные инвесторы практически сразу распродадут эти токены на рынке, так как ограничений на такие действия нет. В результате на рынке скоро появится большое количество ценных бумаг Gram. Размещение станет масштабным и неконтролируемым, а конечные покупатели не получат даже той информации, которая была у первоначальных (квалифицированных) инвесторов — ведь регистрировать выпуск Gram компания не планирует. Идентификация пользователей (AML и KYC) также не будет проводиться.

SEC считает, что покупатели Gram будут действовать с инвестиционными целями. Действия Telegram по разделению своих обязательств на две части (инвестиционные контракты — это ценные бумаги, а токены Gram — не-ценные бумаги) лишь уловка.
Фактически токены Gram являются ценной бумагой, и механизм получения и продажи Gram первоначальными инвесторами служит лишь прикрытием для крупномасштабного незаконного размещения ценных бумаг.

Особенность американского законодательства о биржах и ценных бумагах в том, что он во многом носит превентивный характер. Как только SEC видит, что инвестиционный продукт предлагается с нарушениями, она идёт в суд и требует приостанавить продажу. При этом надо понимать, что не все заявления SEC доходят до суда; суд может отклонить иск или стороны могут заключить сделку на предварительной стадии.

Если же судья посчитает, что дело достойно разбирательства, будет назначено слушание. В этом случае, если Telegram признают виновным, ему грозят штрафы и запрет на дальнейшее привлечение инвестиций. Также от компании могут потребовать вернуть все или часть привлечённых средств.

Известны различные исходы подобных дел — как негативные (вплоть до уголовного преследования), так и относительно мирные: например, компания Block.One смогла постфактум выплатить SEC штраф в $24 млн и таким образом легализовать проведённое с нарушениями ICO.

К чему сводятся требования SEC:

Предварительный (на время рассмотрения) и окончательный (по решению суда) запрет на любое распространение токенов Gram кому-либо.
Возврат всех незаконно полученных средств.
Предоставление информации в SEC, запрет на уничтожение, изменение, сокрытие документов.
Запрет на дальнейшее предложение любых цифровых активов с нарушением Securities Act.
Выплата штрафов и неустоек инвесторам, пострадавшим от действий проекта TON.

Дальше ситуация может развиваться по следующим сценариям:

Telegram игнорирует SEC и проводит ICO Gram. Это означает войну с SEC, что может чрезвычайно плохо закончиться, вплоть до уголовных обвинений.
Telegram тормозит деятельность в США и максимально удовлетворяет инвесторов за пределами США (выпускает токены в других юрисдикциях). Это не решает проблемы с SEC и может быть расценено как недобросовестные действия. Тем не менее уменьшает потенциальные потери Telegram — как результат невыполнения инвестиционных контрактов.
Telegram тормозит всё размещение токенов и договаривается с SEC. В этом случае, вероятно, ему придётся выплатить значительный штраф и изменить механику блокчейна TON. Кроме того, выпуск отложится не меньше чем на полгода. С другой стороны, выпуск легализованных токенов Gram может привлечь больше инвесторов: многие, уверен, были бы рады, если бы токены Gram укрепились как легальный инструмент на фондовом рынке.

В случае задержки выпуска (сверх 31 октября), по моему мнению (я не специалист в договорном праве США), у инвесторов появятся основания для судебных исков из-за невыполнения Telegram своих обязательств.

Кроме того, в ряде случаев возврат средств может произойти автоматически (например, если использовались эскроу-счета) — Telegram автоматически потеряет значительные суммы. Возможно, Telegram найдёт компромисс: заключит сепаратные соглашения с инвесторами или придумает механизм юридической «заморозки» токенов до разрешения ситуации.

Telegram в непростой ситуации. За две недели до выпуска токенов SEC фактически останавливает грядущее ICO. Позиция SEC не стопроцентная, но до этого раза воевать с американцами никто не отваживался.

С политической точки зрения поведение SEC понятно. Русский предприниматель, неоднократно демонстрировавший свои либертарианские взгляды. Не установил, похоже, нужных контактов с SEC и собрал с американцев почти полмиллиарда долларов.

Предлагает свою криптовалюту — не маргинальную, как биткойн в 2012 году, а основанную на огромной существующей аудитории (300 млн активных пользователей, 500 тысяч новых пользователей ежедневно). Даже если бы проект был идеально оформлен, для SEC политические риски слишком велики, чтобы пропустить его без боя.

С другой стороны, SEC всегда настаивала, что привлечение крупных инвестиций может идти только по легальным каналам. Эпизодические исключения имели место только в случаях, когда бороться было не с кем (биткоин) или когда компания приходила сильно заранее, отбивая поклоны и подстраиваясь под требования SEC.

В результате большинство крупных ICO сознательно исключали американских граждан из своей аудитории, чтобы не связываться. Telegram не мог не понимать свои риски и, хочется верить, подготовил план Б.

#telegram #sec