Законно ли владеть или управлять ООО через номинала?

Привет! Я Ирина Карева — руководитель практики корпоративного права юридической фирмы Buzko Krasnov. Больше 5 лет специализируюсь на вопросах российского корпоративного права: сделки, создание корпоративных структур, корпоративное управление, опционные программы для сотрудников. Сегодня статья будет посвящена популярному запросу о возможности управлении ООО «конфиденциально», через номинального участника.

Сразу хочется расставить важные предупреждения. В данной статье обобщена информация о популярных вариантах создания структур номинального владения, один из которых мы рассмотрим поближе. Мы не ставим цели создать универсальный механизм и честно предупреждаем о рисках использования любой подобной схемы, а также ни в коем случае не поддерживаем использование подобных механизмов для противоправной деятельности.

Итак, причин, по которым может возникнуть потребность привлечь для владения долей в ООО номинального участника может быть несколько:

• бенефициар не может быть участником ООО в силу ограничений закона (дисквалицикация, ограничения, наложенные в силу ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»);

• бенефициар находится за рубежом и от его имени долей владеет доверенное лицо для оперативности управления;

• бенифициар не хочет раньше времени раскрывать партнерам наличие у него иных проектов и т.д.

Универсального решения на случай такого запроса нет. Популярность создания материнских компаний в оффшорах значительно снизилась, в том числе из-за политики деофшоризации, да и с финансовой точки зрения под локальные цели не всегда выгодно создавать структуру в иностранной юрисдикции с приличными расходами на ее содержание. Договор доверительного управления или даже договор залога доли тоже проблем не решают. В обоих случаях сохраняется элемент публичности: в ЕГРЮЛ будут отметки о том кто является залогодержателем или о том, что доля находится в доверительном управлении, что обычно не внушает доверия контрагентам и сведения о конечном бенефициаре всё равно приходится раскрывать.

Однако нарастающая популярность* использования соглашений о предоставлении опциона (ст. 429.2 ГК РФ) породила еще один возможный вариант владения и управления ООО через номинального участника. Давайте рассмотрим его поближе. А также обратим внимание на отношение судов к подобному механизму.

* Например в сделке по продаже McDonald's фигурирует соглашение о предоставлении опциона, согласно которому прежний владелец бизнеса вправе выкупить его назад по символической цене, что навевает мысли о возможном сохранении контроля над бизнесом через подобный механизм.

Представим максимально распространенную ситуацию: в ООО один номинальный держатель 100% долей и один фактический бенефициар, который не хочет по каким-либо причинам быть официальным участником ООО, но при этом хочет контролировать его деятельность.

Выглядит эта схема примерно так:

1. ООО учреждается на номинального участника или номинальный участник приобретает на себя 100% долей в уставном капитале ООО по сделке;

2. Номинальный участник и конечный бенефициар заключают и нотариально удостоверяют соглашение о предоставлении опциона на заключение договора купли-продажи 100% долей ООО и безотзывную оферту в его исполнение;
   

3. По условиям соглашения у бенифициара есть безусловное право (читай по желанию) в течение всего срока действия соглашения акцептовать оферту и выкупить у номинального участника все 100% долей ООО;
4. Главное достоинство этой схемы в том, что бенефициар может акцептовать оферту без присутствия номинального участника: бенефициар может один прийти к нотариусу со своим экземпляром соглашения и уже через 7 рабочих дней стать участником, если ему это понадобится.

В такое соглашение традиционно включаются положения об обязанности номинального участника не отчуждать долю третьим лицам, обязанность информировать о состоянии общества, не разглашать содержание соглашения и т.д.

Однако для полноты регулирования одного соглашения о предоставлении опциона часто оказывается недостаточно. Конечный бенефициар чаще всего хочет давать обязательные для номинального держателя указания или даже согласовывать варианты решений, которые относятся к компетенции общего собрания участников ООО. Иными словами бенефициар хочет управлять ООО.

Поэтому к изложенной выше схеме добавляют следующие шаги:

1. Между номинальным держателем и конечным бенефициаром заключается корпоративный договор. Даже если в ООО один участник, конечный бенефициар на основании соглашения о предоставлении опциона может считаться лицом, имеющим охраняемый законом интерес в управлении обществом (п. 9 ст. 67.2 ГК РФ);
2. В корпоративном договоре согласовывается перечень ключевых вопросов по управлению ООО, которые номинальный держатель обязан согласовывать с конечным бенефициаром (например, увеличение уставного капитала, смена директора, ликвидация и т.д.), а также порядок запроса согласия бенефициара на принятие таких решений. Таже в корпоративный договор включаются классические обязательства не конкурировать с деятельностью ООО, условия о конфиденциальности и т.д.
3. За нарушение порядка согласования принятия решений устанавливается штраф, плюс всегда сохраняется возможность акцептовать оферту по соглашению о предоставлении опциона, если номинальный держатель перестает следовать таким указаниям.
   

Схема полностью конфиденциальна: сведения о заключении соглашения о предоставлении опциона или корпоративного договора подобного содержания не отражаются в публичных реестрах.

Однако схема порождает два спорных вопроса:

1. Не откажет ли суд в защите прав бенефициару такой корпоративной структуры ввиду обхода закона (ст. 10 ГК РФ), ведь схема делает гражданский оборот менее прозрачным?
2. Можно ли признавать держателя опциона (конечного бенефициара) лицом, у которого есть охраняемый законом интерес в управлении ООО и есть ли у такого конечного бенефициара подлежащие защите права как потенциального владельца доли?

Судебной практики, отвечающей на эти вопросы мало. Однако ниже хотелось бы обратить внимание на несколько интересных решений.

В Постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 09.10.2018 по делу № А51-25361/2017 участники Общества заключили корпоративный договор, по которому один из них отказался от получения доходов от деятельности ООО через распределение прибыли в обмен на фиксированную сумму каждый год. Потом участники поссорились и один из них попытался оспорить корпоративный договор, как не соответствующий требованиям закона. Однако суды признали, что положение об отказе от распределения прибыли в обмен на фиксированный ежегодный доход законно.

В деле «Яна Тормыш» (Определение СКЭС ВС РФ от 11.06.2020 N 306-ЭС19-24912) ВС РФ подтвердил, что регулирование многих институтов ФЗ «Об ООО» (в том числе преимущественное право покупки доли) может быть изменено уставом, который по сути тоже является соглашением между участниками общества.

Эти два дела показывают, что участники могут отказаться от своих корпоративных прав или изменить порядок их реализации соглашением сторон.

Решение Арбитражного суда Центрального округа от 17 июля 2013 года по делу А23-1803/2012 было принято еще в период отсутствия норм об опционах в ГК РФ. Фабула дела разворачивалась вокруг вопроса о том, является ли достаточным для определения признака заинтересованности в заключении сделки наличие соглашения о предоставлении опциона по которому сторона обязана согласовывать все ключевые решения финансово-хозяйственной деятельности с держателем опциона, являющимся второй стороной по сделке. При этом опционы, упоминаемые в этом деле были структурированы по английскому праву.

Ключевые выводы из дела:

• Если лицо на основании соглашения о предоставлении опциона имеет право приобрести (почти) 100% долей общества, то оно признается лицом, имеющим право давать обязательные для общества указания;
• Положения, согласно которым текущий владелец доли обязан согласовывать решения о ключевых фактах финансово-хозяйственной деятельности с держателем опциона, не противоречат императивным нормам российского права т.к. не свидетельствуют об отказе стороны от своих корпоративных прав;
  
• Суд не попытался применить доктрину обхода закона.

Таким образом, еще до появления специальных норм об опционах в российском праве было признано правомерным заключение соглашений о предоставлении опциона дающих фактический контроль над хозяйственно-финансовой деятельностью российского юридического лица. Дело дошло до ВАС РФ, который ничего не изменил в позициях нижестоящих судов.

В другом, уже более близком к сегодняшним дням деле № А60-3021/2020 были сделаны еще более интересные выводы об обязанностях сторон, между которыми заключено соглашение о предоставлении опциона.

Фабула дела: физическое лицо (Истец) являлось конечным бенефициаром ООО. При его участии проводились переговоры о приобретении на номинального владельца (Ответчика) 100% долей в ООО у 3 лица. После того как Ответчик стал 100% владельцем доли и директором ООО между ним и Истцом было заключено соглашение о предоставлении опциона. Соглашение об опционе по классике содержало обязательства Ответчика никаким образом не отчуждать долю, не способствовать ее уменьшению или иному ухудшению (например, снижению стоимости). Через какое-то время с ООО были взысканы убытки за неисполнение обязательств по договору подряда. Истец реализовал свое право на выкуп доли по опциону и как участник в интересах ООО предъявил иск о взыскании с Ответчика как директора убытков.

Мнения судов разделились:

1. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении т.к.:

• Ответчик был единственным участником и директором ООО и его действия не могли противостоять интересам юридического лица, и он мог действовать только в ущерб себе, следовательно никаких убытков нет;
• фактически спор сводится к вопросу о качестве приобретенной доли в ООО, но истец лишен возможности ссылаться на «некачественность» товара поскольку приобрел долю по цене существенно ниже ее рыночной - по номинальной стоимости на основании соглашения о предоставлении опциона;
  
• Наличие соглашения об опционе никак не ограничивало Ответчика в осуществлении его корпоративных прав.

По сути суд констатировал отсутствие какого-либо охраняемого законом интереса Истца за пределами требований о качества доли как товара.

2. Суды всех вышестоящих инстанций, включая ВС РФ, поддержали противоположную позицию:

• Истца признали контролирующим лицом общества (признано наличие охраняемого законом интереса);
• Ввиду наличия охраняемого законом интереса Истца признано его право заявлять требование об убытках, несмотря на то, что в период, за который были причинены убытки ООО состояло из одного участника;
  
• Попытки Ответчика размыть долю несмотря на заключенное соглашение о предоставлении опциона, сокрытие информации о финансово-хозяйственном состоянии общества признаны недобросовестным поведением;
  
• Суды не попытались применить доктрину обхода закона.

Это дело еще раз подтвердило право косвенных истцов оспаривать сделки и взыскивать убытки за периоды когда они не были участниками общества. Но применительно к нашей статье важнейшим выводом является признание наличия охраняемого законом интереса держателя опциона и вывод суда о том, что текущий участник (номинальный держатель) обязан осуществлять свои корпоративные права особым образом, не допуская причинения ущерба как ООО, так и конечному бенефициару.

Это позволяет нам сделать следующие выводы: (1) держатель опциона может быть стороной корпоративного договора, даже если ООО состоит из 1 участника (п.9 ст. 67.2 ГК РФ), (2) конечный бенефициар, став участником общества, может защищать свои интересы через суд (нет признаков обхода закона).

Однако важно оговориться: участник (в т.ч. конечный бенефициар) может оспаривать сделки/решения собрания за периоды когда он не был участником общества только в рамках косвенного иска. Участник ООО не может подавать прямой иск от своего лица (а не от лица общества).

В итоге делаем вывод, что предлагаемая схема номинального владения вполне легитимна и права из нее подлежат судебной защите, поскольку:

1. Заключение корпоративного договора и иных соглашений, обязывающих осуществлять корпоративные права с учетом интересов конечного бенефициара соответствует нормам российского права;
2. У бенефициара есть охраняемый законом интерес в управлении обществом и в получении информации о его деятельности;
   
3. У бенефициара есть право защищать интересы общества за период когда он не был участником, поскольку ему причиняется вред уменьшением стоимости доли;
   
4. Суды не применяют доктрину обхода закона.

Рассматриваемая схема привлекательна с точки зрения корпоративного структурирования и конфиденциальности. Однако стоит упомянуть о потенциальных рисках привлечения конечного бенефициара к ответственности.

Таких рисков два: (1) взыскание убытков как с контролирующего лица (п. 3 ст. 53.1 ГК РФ), вне процедур банкротства, (2) привлечение к субсидиарной ответственности (при банкротстве).

Согласно п. 3 ст. 53.1 ГК РФ лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица (в т.ч. давать указания директору) обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. Т.е. конечный бенефициар по сути имеет те же фидуциарные обязанности, что и генеральный директор.

Например, бенефициар в рамках процедуры согласования по корпоративному договору может одобрить крупную сделку, которая в итоге причинит обществу убытки. В такой ситуации другие участники общества смогут потребовать возмещения убытков не только с генерального директора, но и с бенефициара.

Лицо, имеющее право давать обязательные для общества указания может быть привлечено к субсидиарной ответственности по долгам общества. В отличии от ситуацией со взысканием убытков вне процедур банкротства, риск субсидиарной ответственности более ощутим, ведь в процедуре банкротства гораздо больше лиц, ищущих способы погашения долгов, например арбитражный управляющий, конкурсные кредиторы.

Способа устранить риски привлечения конечного бенефициара к ответственности, к сожалению, нет. Участники и управленцы компании всегда несут риск субсидиарной ответственности в рамках банкротства: это важно помнить, принимая решение взять контроль над ещё одним бизнесом.

Еще одним риском, который следует учитывать, используя любую схему номинального владения долями в ООО, является риск попадания доли в наследственную массу номинального владельца. Дело в том, что доля в ООО или акции АО являются таким же имуществом, подлежщим наследованию, как недвижимость и денежные средства. И если на момент открытия наследства доля принадлежит номинальному держателю, то она попадет в наследственную массу и будет подлежать передаче наследникам номинального держателя . На данный момент наличие соглашения о предоставлении опциона на право выкупа доли никак не влияет на вопросы ее наследования т.е. опцион не исключает имущество из наследственной массы. Отчасти проблему может помочь решить завещание от номинального держателя доли в пользу бенефициара, однако, действующее законодательство позволяет одному наследодателю составлять несколько завещаний в отношении одного и того же имущества и отменять свое прежнее распоряжение более поздним завещанием. Поэтому с уверенностью сказать, что есть инструмент, позволяющий полностью исключить этот риск нельзя.

Если остались вопросы или появятся предложения, пишете на [email protected] или в Телеграмм @kareva_ira.