Законно ли владеть или управлять ООО через номинала?

Привет! Я Ирина Карева — руководитель практики корпоративного права юридической фирмы Buzko Krasnov. Больше 5 лет специализируюсь на вопросах российского корпоративного права: сделки, создание корпоративных структур, корпоративное управление, опционные программы для сотрудников. Сегодня статья будет посвящена популярному запросу о возможности управлении ООО «конфиденциально», через номинального участника.

Сразу хочется расставить важные предупреждения. В данной статье обобщена информация о популярных вариантах создания структур номинального владения, один из которых мы рассмотрим поближе. Мы не ставим цели создать универсальный механизм и честно предупреждаем о рисках использования любой подобной схемы, а также ни в коем случае не поддерживаем использование подобных механизмов для противоправной деятельности.

Итак, причин, по которым может возникнуть потребность привлечь для владения долей в ООО номинального участника может быть несколько:

Универсального решения на случай такого запроса нет. Популярность создания материнских компаний в оффшорах значительно снизилась, в том числе из-за политики деофшоризации, да и с финансовой точки зрения под локальные цели не всегда выгодно создавать структуру в иностранной юрисдикции с приличными расходами на ее содержание. Договор доверительного управления или даже договор залога доли тоже проблем не решают. В обоих случаях сохраняется элемент публичности: в ЕГРЮЛ будут отметки о том кто является залогодержателем или о том, что доля находится в доверительном управлении, что обычно не внушает доверия контрагентам и сведения о конечном бенефициаре всё равно приходится раскрывать.

Однако нарастающая популярность* использования соглашений о предоставлении опциона (ст. 429.2 ГК РФ) породила еще один возможный вариант владения и управления ООО через номинального участника. Давайте рассмотрим его поближе. А также обратим внимание на отношение судов к подобному механизму.

* Например в сделке по продаже McDonald's фигурирует соглашение о предоставлении опциона, согласно которому прежний владелец бизнеса вправе выкупить его назад по символической цене, что навевает мысли о возможном сохранении контроля над бизнесом через подобный механизм.

Представим максимально распространенную ситуацию: в ООО один номинальный держатель 100% долей и один фактический бенефициар, который не хочет по каким-либо причинам быть официальным участником ООО, но при этом хочет контролировать его деятельность.

Выглядит эта схема примерно так:

В такое соглашение традиционно включаются положения об обязанности номинального участника не отчуждать долю третьим лицам, обязанность информировать о состоянии общества, не разглашать содержание соглашения и т.д.

Однако для полноты регулирования одного соглашения о предоставлении опциона часто оказывается недостаточно. Конечный бенефициар чаще всего хочет давать обязательные для номинального держателя указания или даже согласовывать варианты решений, которые относятся к компетенции общего собрания участников ООО. Иными словами бенефициар хочет управлять ООО.

Поэтому к изложенной выше схеме добавляют следующие шаги:

Схема полностью конфиденциальна: сведения о заключении соглашения о предоставлении опциона или корпоративного договора подобного содержания не отражаются в публичных реестрах.

Однако схема порождает два спорных вопроса:

Судебной практики, отвечающей на эти вопросы мало. Однако ниже хотелось бы обратить внимание на несколько интересных решений.

В Постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 09.10.2018 по делу № А51-25361/2017 участники Общества заключили корпоративный договор, по которому один из них отказался от получения доходов от деятельности ООО через распределение прибыли в обмен на фиксированную сумму каждый год. Потом участники поссорились и один из них попытался оспорить корпоративный договор, как не соответствующий требованиям закона. Однако суды признали, что положение об отказе от распределения прибыли в обмен на фиксированный ежегодный доход законно.

В деле «Яна Тормыш» (Определение СКЭС ВС РФ от 11.06.2020 N 306-ЭС19-24912) ВС РФ подтвердил, что регулирование многих институтов ФЗ «Об ООО» (в том числе преимущественное право покупки доли) может быть изменено уставом, который по сути тоже является соглашением между участниками общества.

Эти два дела показывают, что участники могут отказаться от своих корпоративных прав или изменить порядок их реализации соглашением сторон.

Решение Арбитражного суда Центрального округа от 17 июля 2013 года по делу А23-1803/2012 было принято еще в период отсутствия норм об опционах в ГК РФ. Фабула дела разворачивалась вокруг вопроса о том, является ли достаточным для определения признака заинтересованности в заключении сделки наличие соглашения о предоставлении опциона по которому сторона обязана согласовывать все ключевые решения финансово-хозяйственной деятельности с держателем опциона, являющимся второй стороной по сделке. При этом опционы, упоминаемые в этом деле были структурированы по английскому праву.

Ключевые выводы из дела:

Таким образом, еще до появления специальных норм об опционах в российском праве было признано правомерным заключение соглашений о предоставлении опциона дающих фактический контроль над хозяйственно-финансовой деятельностью российского юридического лица. Дело дошло до ВАС РФ, который ничего не изменил в позициях нижестоящих судов.

В другом, уже более близком к сегодняшним дням деле № А60-3021/2020 были сделаны еще более интересные выводы об обязанностях сторон, между которыми заключено соглашение о предоставлении опциона.

Фабула дела: физическое лицо (Истец) являлось конечным бенефициаром ООО. При его участии проводились переговоры о приобретении на номинального владельца (Ответчика) 100% долей в ООО у 3 лица. После того как Ответчик стал 100% владельцем доли и директором ООО между ним и Истцом было заключено соглашение о предоставлении опциона. Соглашение об опционе по классике содержало обязательства Ответчика никаким образом не отчуждать долю, не способствовать ее уменьшению или иному ухудшению (например, снижению стоимости). Через какое-то время с ООО были взысканы убытки за неисполнение обязательств по договору подряда. Истец реализовал свое право на выкуп доли по опциону и как участник в интересах ООО предъявил иск о взыскании с Ответчика как директора убытков.

Мнения судов разделились:

По сути суд констатировал отсутствие какого-либо охраняемого законом интереса Истца за пределами требований о качества доли как товара.

2. Суды всех вышестоящих инстанций, включая ВС РФ, поддержали противоположную позицию:

Это дело еще раз подтвердило право косвенных истцов оспаривать сделки и взыскивать убытки за периоды когда они не были участниками общества. Но применительно к нашей статье важнейшим выводом является признание наличия охраняемого законом интереса держателя опциона и вывод суда о том, что текущий участник (номинальный держатель) обязан осуществлять свои корпоративные права особым образом, не допуская причинения ущерба как ООО, так и конечному бенефициару.

Это позволяет нам сделать следующие выводы: (1) держатель опциона может быть стороной корпоративного договора, даже если ООО состоит из 1 участника (п.9 ст. 67.2 ГК РФ), (2) конечный бенефициар, став участником общества, может защищать свои интересы через суд (нет признаков обхода закона).

Однако важно оговориться: участник (в т.ч. конечный бенефициар) может оспаривать сделки/решения собрания за периоды когда он не был участником общества только в рамках косвенного иска. Участник ООО не может подавать прямой иск от своего лица (а не от лица общества).

В итоге делаем вывод, что предлагаемая схема номинального владения вполне легитимна и права из нее подлежат судебной защите, поскольку:

Рассматриваемая схема привлекательна с точки зрения корпоративного структурирования и конфиденциальности. Однако стоит упомянуть о потенциальных рисках привлечения конечного бенефициара к ответственности.

Таких рисков два: (1) взыскание убытков как с контролирующего лица (п. 3 ст. 53.1 ГК РФ), вне процедур банкротства, (2) привлечение к субсидиарной ответственности (при банкротстве).

Согласно п. 3 ст. 53.1 ГК РФ лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица (в т.ч. давать указания директору) обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. Т.е. конечный бенефициар по сути имеет те же фидуциарные обязанности, что и генеральный директор.

Например, бенефициар в рамках процедуры согласования по корпоративному договору может одобрить крупную сделку, которая в итоге причинит обществу убытки. В такой ситуации другие участники общества смогут потребовать возмещения убытков не только с генерального директора, но и с бенефициара.

Лицо, имеющее право давать обязательные для общества указания может быть привлечено к субсидиарной ответственности по долгам общества. В отличии от ситуацией со взысканием убытков вне процедур банкротства, риск субсидиарной ответственности более ощутим, ведь в процедуре банкротства гораздо больше лиц, ищущих способы погашения долгов, например арбитражный управляющий, конкурсные кредиторы.

Способа устранить риски привлечения конечного бенефициара к ответственности, к сожалению, нет. Участники и управленцы компании всегда несут риск субсидиарной ответственности в рамках банкротства: это важно помнить, принимая решение взять контроль над ещё одним бизнесом.

Еще одним риском, который следует учитывать, используя любую схему номинального владения долями в ООО, является риск попадания доли в наследственную массу номинального владельца. Дело в том, что доля в ООО или акции АО являются таким же имуществом, подлежщим наследованию, как недвижимость и денежные средства. И если на момент открытия наследства доля принадлежит номинальному держателю, то она попадет в наследственную массу и будет подлежать передаче наследникам номинального держателя . На данный момент наличие соглашения о предоставлении опциона на право выкупа доли никак не влияет на вопросы ее наследования т.е. опцион не исключает имущество из наследственной массы. Отчасти проблему может помочь решить завещание от номинального держателя доли в пользу бенефициара, однако, действующее законодательство позволяет одному наследодателю составлять несколько завещаний в отношении одного и того же имущества и отменять свое прежнее распоряжение более поздним завещанием. Поэтому с уверенностью сказать, что есть инструмент, позволяющий полностью исключить этот риск нельзя.

Если остались вопросы или появятся предложения, пишете на irina.kareva@buzko.legal или в Телеграмм @kareva_ira.